江必新：构建“三位一体”的行政法治规则

江必新：构建“三位一体”的行政法治规则

本期客座总编辑：

江必新 中央纪律检查委员会常务委员会委员，最高人民法院副院长

作为最高人民法院党组成员、副院长、审判委员会委员，二级大法官，同时也是行政法专家，江必新对司法理论与实践都有自己独特的看法。他认为，要构建“三位一体”的积极的行政法治规则即：政府为民谋福、保障国民自由和权利，是行政法的第一规则；政府对社会进行有效管理，是第二规则；对行政权的有效监督，是第三规则，主张重新建构行政行为理论体系和行政行为的效力理论。

在司法审判中，经常会出现大量的前沿性问题。相当一些问题是难以从现成的研究中找到答案的。司法实践是最为敏感的活动，所谓“春江水暖鸭先知”，往往学术界还没有注意到，下级法院已经反映到最高法院，要求做出解释和批复。

要正确地回答这些问题，就必须检讨，国内对这些问题有没有研究，国外是如何解决同类问题的，有没有什么司法判例可供借鉴？有好多问题，国内学者难于碰到，也不容易关注，必须自己动手研究。如果没有深入的思考，只是头痛医头，脚痛医脚，没有整体的理论支撑，没有系统思维，可能今天解决了这个问题，明天又遭遇更为棘手的问题，今天这个问题认为是正确的，明天却发现是错误的。因此必须要对问题有全面的把握，并要有理论深度，否则就会导致相互矛盾，带来很多困扰。因此，司法问题离不开理论指导，不然就只能被动地跟着感觉走。

我一向主张研究范围要围绕工作展开，在研究室工作时就写过大量有关法文化方面文章，后来出版的《中国法文化的渊源与流变》，主要就是在研究室里完成的。我在研究室工作时研究过综合治理问题，也写过《法文化的建构及法制教育工程》，那是一本小册子。从事行政审判以后，开始研究行政诉讼、国家赔偿等问题。我任湖南高院院长时，就放下了行政法的研究，转而关注司法审判、司法理念、司法管理、司法改革方面的问题。现在回到最高法院，不仅分管行政审判庭，也分管审判监督和执行庭，我就开始再研究执行和审监的理论问题。总的来说，我个人的职业经历决定了我只能围绕工作进行研究。人的精力是有限的，党和国家把我放在哪个岗位，我就要兢兢业业地把这个工作做好。既然要干这份工作，就要当行家，要在这个领域内作出自己的贡献，至少不能稀里糊涂，而要依理性工作。在国外，特别是英美，不少法学家，本身也是大法官。这就是学术结合实践的结晶。

做学问，首先是从问题出发的。提出问题、分析问题、解决问题是我的基本思路。每一个疑难、复杂的实践问题，都包含着深刻的理论问题。复杂的疑难问题往往用现成的一般理论无法解释、解决它，需要超出原有理论，用新的方法和理论解决。一个从基层法院、中级法院、高级法院一直请示到最高法院的问题，绝不是一般的问题，肯定包含着复杂的理论问题。再有，我喜欢用比较的方法。人类面对相同的问题，思考方式是带有一定共性的。我们面临的问题，其他国家或地区可能也面临过。我们需要研究，其他国家是怎样解决这个问题的。同一个问题，不同国家可能会有不同解决方法，而不同的解决方法，可能有历史原因，有各种复杂原因。通过比较分析，会得出一般规律。对各种类型存在的条件、环境进行类型化分析，就能得出处理问题的一般规律。遇到问题，我总会看一看古今中外是怎么解决的，面对我们现实的背景和国情，有多少可能的方案，然后再进行取舍。我经常用历史的方法。同一制度会因时而变，有些制度形变而实质不变，而有些制度形同而实质或目的不相异趣。在历史上，不同时期不同地区甚至不同的人会有不同的解决问题的思路和办法。我喜欢使用历史方法，可能与我研究过法制史的背景有关。

“我认为每一个疑难、复杂的实践问题，都包含着深刻的理论问题。往往用现成的一般理论无法解释、破解它，需要超出原有理论和思维定势，用新的方法去解决。”

在行政法方面，只要存在调整公权力机关与国民关系的规则，那么就有行政法的存在。行政法制大体遵循从以法行政到依法行政再到法治行政的发展轨迹，或者说有三种基本的类型或模式。我不赞成以某种特定的观念，比如说，控权、管理、法治或服务来定义行政法。对行政法的研究，主要应该从目的理性、关系理性、规则理性、工具理性、效力理性等维度出发，来研究行政法的基本问题，从而揭示行政法的基本规律和基本规则。要构建“三位一体”的积极的行政法治规则。所谓“三位一体”，主要包含三项规则：政府为民谋福、保障国民自由和权利，是行政法的第一规则；政府对社会进行有效管理，是第二规则；对行政权的有效监督，是第三规则，主张重新建构行政行为理论体系和行政行为的效力理论。

我曾经与人合作编写我国第一部行政程序专著，还为重庆市人大起草了《行政程序条例》（建议稿）、为国务院起草过《行政听证条例》（建议稿），并且协助湖南省政府起草《行政程序规定》。总之，我一直主张强化我国的行政程序法治建设。另外，从行政法的宏观角度而言，中国的行政法制与行政法学必须面向世界、面向未来，关注对近代行政法治理念的反思，关注行政法制的后现代走向，关注行政法制的现代与后现代的接轨。同时，必须关注中国自身的问题，尤其要关注的是，中国行政法治的实现路径，怎样通过法律来最大限度地实现符合正义价值的行政目的。

在行政救济法和国家赔偿法方面，我主张合理设定、适当放宽行政诉讼的受案条件；中国的行政救济制度应着眼于纠纷的实质性解决；在坚持司法自限、合理定位司法审查的范围、程度和强度的前提下，加大对滥用行政自由裁量权的监督；在现阶段应本着公民承受特别牺牲应予赔偿或补偿的原则，尽快解决目前存在的民事赔偿和国家赔偿双轨制问题；在目前因国力所限不能大幅增加赔偿额度的情况下，应尽可能扩大赔偿范围，确保赔偿制度的平等适用。

由于工作的需要，我对司法理念、司法制度做过一定的思考。习近平总书记讲话指出，“维护宪法权威，就是维护党和人民共同意志的权威。捍卫宪法尊严，就是捍卫党和人民共同意志的尊严。保证宪法实施，就是保证人民根本利益的实现。”“依法治国，首先是依宪治国；依法执政，关键是依宪执政。”我认为，依宪治国、依宪执政要在落实上求实效。落实既是一种态度，更是一种行动。落实依法治国基本方略，加快建设社会主义法治国家，必须采取实际行动，全面推进科学立法、严格执法、公正司法、全民守法进程，切实实行有法可依、有法必依、执法必严、违法必究，维护社会公平正义。作为国家审判机关，人民法院要“依法公正对待人民群众的诉求，努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义，决不能让不公正的审判伤害人民群众感情、损害人民群众权益”。

另外，我主张建构良善司法的基本框架并探寻其实现路径；树立全面和立体的司法公正观；建立社会主义司法的核心价值体系；在法律的范围内追求社会效果的最大化；公正性、合法性、正当性是第一位序的价值，而独立性和中立性处于第二位序；主张司法也不能仅仅以合法性为标准，必须逐步建立起司法的正当性标准，用正当性的标准理性地强化对司法酌处权的监控；司法改革必须同时具有国际视野和本土情怀；以五大建设为经、五大建设为纬全面开展司法建设；通过增加辅助人员、减少法官员额对审判组织进行优化组合，解决法官专业化的问题等。

“做学问，一定要先梳理一下各种观点，看看学术界对这个问题的研究已经达到什么程度。如果你有新的感悟、体会、心得、观点，那么你就可以动笔写作了。如果没有新的观点，那么写出来的只有宣传功能，没有学术上的价值。”

这几十年来，法学界对于中国法制建设做出了重要贡献。对基本的理论框架进行了建构，翻译了大量的国外的文章和专著，对进一步开展法学研究提供了丰富的素材，并解决了不少中国的法律问题。法学流派也开始形成了。当然，还存在一些缺憾。第一，法治理论需要进一步中国化，在坚持法治的基本原则的同时能有更多的中国元素；第二，在学派建设中，要形成真正本土化的流派；第三，应当关注中国法治问题的解决，应当不断提高对中国法治建设的贡献率。就行政法而言，过去的行政法研究促进了行政诉讼法、行政处罚法、行政复议法、行政许可法等立法的诞生，但是最近几年，有些停滞。

采写：卢然 董能

编辑：程新友 jcfycxy@sina.com