提前退休及合同顺延

提前退休及合同顺延

为更好地普及法律常识，同时为广大读者提供法律服务，本刊联合北京大成律师事务所上海分所开设“法律服务”栏目。大成律师事务所是中国成立最早、规模最大的合伙制律师事务所之一，曾连续三年被《亚洲法律杂志》（ALB）评为“亚洲规模50强第一名”。本刊联手大成律师事务所开设“法律服务”专栏，除定期向读者介绍相关法律专业知识外，还为广大的普通民众提供法律支持和服务。如你在生活中碰到困惑的法律问题，或有法律纠纷需要咨询，都可把相关情况发至邮箱：icexue0321@163.com，我们将请大成律师事务所的相关专业律师来作解答。

Q1:周律师，你好！

我于1975年参加工作，男性，工作期间曾从事过高温工种15年，并已得到社保部门认可，2012年12月18日我的年龄达55周岁，2012年11月底，公司就以我将达退休年龄，要求我办理退休手续。我觉得自己身体很好，且工作期间的工资比退休后要高很多，所以拒绝办理退休手续，可是公司在未征得我同意的情况下，于2012年12月19日强行给我办理了退休手续。为此我想提起仲裁，所以我想咨询一下：国家规定的法定退休年龄是60岁，公司在我55岁时强行给我办理退休手续是否合法？

求助人：王先生

A：王先生，你好！

本案涉及特殊工种提前退休的问题。《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（二）款规定：从事井下、高空、高温、特别繁重体力劳动或者其他有害身体健康的工作，男年满55周岁、女年满45周岁，连续工龄满十年的，应该退休。《劳动人事部关于改由各主管部门审批提前退休工种的通知》规定：从事井下高温工作累计满九年，可以按照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（二）款的规定办理退休。

由于工作期间你有15年高温工种的经历，所以按照上述规定你有55周岁退休的权利。你是否可以放弃这个权利，要求按“法定退休年龄”（劳动和社会保障部办公厅关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函规定：“国家法定的企业职工退休年龄”，是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”）退休呢？答案是否定的。因为，在我国，退休具有强制和法定性。在劳动者达到退休年龄后，用人单位应当为其办理退休手续，终止劳动关系，否则用人单位要承担违法责任；同时，退休也是劳动者的义务，如果到达退休年龄拒绝退休，年轻人如何就业？我国法定退休年龄又分为一般岗位的法定退休年龄和特殊工种的法定退休年龄。由于你从事“高温”类特殊工种达到一定年限，所以应适用特殊工种的法定退休年龄，即55周岁。

而且，《上海市劳动和社会保障局关于本市从事特殊工种人员办理退休手续若干问题的通知》规定：符合特殊工种退休条件的人员按规定办理退休手续时，由单位填写《职工从事特殊工种退休审批表》。根据该规定，用人单位对符合退休条件的人员可以直接办理退休手续，所以即使没有你的同意，用人单位为你办理退休手续也是合法的。

据此，本律师建议你不要提起仲裁，因为没有胜诉的可能。同时由于你不配合办理退休相关手续，你领取养老金的账户无法开通，导致你领不到养老金，所以也建议你尽快办理领取养老金的账户。

周军律师，大成律师事务所上海分所合伙人，法学硕士，专注于公司事务、知识产权、劳动人事领域，是上海市律师协会劳动法专业研究委员会委员。

周军律师长期从事劳动关系风险控制研究，尤其善于结合《劳动法》及《公司法》的相关规定为企业设计个性化的高级管理人员用工方案及高级管理人员激励方案。同时也积极参与劳动纠纷解决，维护企业与职工的合法利益。执业以来，周军曾代表众多客户处理过数百起诉讼及仲裁案件，同时担任多家企业的常年法律顾问，具有丰富的办案经验。

上海市浦东南路500号国家开发银行大厦3层 邮箱：jun.zhou@dachenglaw.com 电话：（86 21）3872 2417

Q2：周律师，你好！

我是一个公司的人力资源部主管。公司曾与一个员工签订了两年的《劳动合同》，合同约定2012年12月31号劳动合同期满。由于该员工工作期间表现不尽如人意，所以公司决定劳动合同期满后不再与该员工续签，为此我口头通知该员工，合同期满后公司不再与其续签劳动合同。没想到该员工在12月16号向公司提供了一份医院病历及病假证明，证明其患有慢性疾病，必须卧床休息，并向公司提交了病假单。我明知这是员工的计谋，所以想咨询一下，公司碰到这种情况该怎么办？

求助人：钱小姐

A：钱小姐，你好！

正常情况下，劳动合同期满，劳动合同即终止，但根据《劳动合同法》的规定，员工患病或者非因工负伤时，在规定的医疗期内，劳动合同应当续延至相应的情形消失时终止。在本案中，如果病历及病假证明是真实的，则公司与员工劳动合同到期时，该员工正在法定医疗期内，那么，公司与该员工的劳动合同需顺延至医疗期满。

关于医疗期的时限，我国各地有不同的标准。仅就上海而言，根据劳动合同签订或者续签时间点的不同，也有不同的医疗期标准。2002年5月1日前签订或者续签劳动合同的，执行老的医疗期标准。2002年5月1日后签订或者续签劳动合同的，执行新的医疗期标准，即根据《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》第二条之规定，医疗期按劳动者在本用人单位的工作年限设置。劳动者在本单位工作第一年，医疗期为三个月；以后工作每满一年，医疗期增加一个月，但不超过24个月。所以，本案中，如果该员工在贵公司的工作时间超过一年未满两年则正常情况下其享有四个月的医疗期。

特殊情况下，如果员工经劳动能力鉴定委员会鉴定为完全丧失劳动能力但不符合退休、退职条件的，依据《关于本市劳动者在履行劳动合同期间患病或者非因工负伤的医疗期标准的规定》规定，应当延长医疗期。延长的医疗期由用人单位与劳动者具体约定，但约定延长的医疗期与前条规定的医疗期合计不得低于24个月。

关于医疗期期间的待遇，我国各地也有不同的标准。依据《上海市劳动局关于加强企业职工疾病休假管理保障职工疾病休假期间生活的通知》，员工疾病或非因工负伤连续休假在六个月以内的，若连续工龄不满两年的，按本人工资的6 0%计发；若连续工龄满两年不满四年的，按本人工资的7 0%计发；若连续工龄满四年不满六年的，按本人工资的80%计发；若连续工龄满六年不满八年的，按本人工资的9 0%计发；连续工龄满八年及以上的，按本人工资的1 00%计发。职工疾病或非因工负伤休假待遇低于本企业月平均工资40%的，应补足到本企业月平均工资的40%。企业月平均工资的4 0%低于本市在职职工定期生活困难补助标准的，应补足到本市在职职工定期生活困难补助标准。职工疾病或非因工负伤待遇高于本市上年度月平均工资的，可按本市上年度月平均工资计发。

关于本人工资即病假工资基数，《上海市企业工资支付办法》规定：(一)劳动合同有约定的，按不低于劳动合同约定的劳动者本人所在岗位（职位）相对应的工资标准确定。集体合同（工资集体协议）确定的标准高于劳动合同约定标准的，按集体合同（工资集体协议）标准确定。 (二)劳动合同、集体合同均未约定的，可由用人单位与职工代表通过工资集体协商确定，协商结果应签订工资集体协议。(三)用人单位与劳动者无任何约定的，假期工资的计算基数统一按劳动者本人所在岗位（职位）正常出勤的月工资的70%确定。

据此，本律师建议，首先应核实该员工提供的病历及病假证明是否真实，如果是真实的，贵司不得到期终止劳动合同，而应顺延至医疗期满，在医疗期期间公司按规定发放病假工资。同时，对劳动合同到期之前，贵司一定要规范处理，以书面形式明确告知该员工不再续签劳动合同，而不是口头通知，或者到了医疗期满前才通知，以免日后产生劳动合同自动延续或未签劳动合同补偿金等不必要的争议。

法律小常识

非全日制用工

非全日制用工如果使用恰当可以有效地节约企业人工成本，但应注意以下几点：

1.非全日制用工，以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时。

2.从事非全日制用工的劳动者可以与一个或者一个以上用人单位订立劳动合同；但是，后订立的劳动合同不得影响先订立的劳动合同的履行。

3.非全日制用工双方当事人不得约定试用期。

4.非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。

5.非全日制用工小时计酬标准不得低于用人单位所在地人民政府规定的最低小时工资标准。

6.非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日。

编辑：薛华 icexue0321@163.com