互联网环境中著作权规制基本原则研究

文/孟兆平/北京理工大学法学院

引言

著作权制度随着人类社会经济和科技的发展而处于持续变迁的状态之中，而这种变迁“不是偶然和无序地进行的，它遵循着一定的内在逻辑，有着自身的发展规律”【1】。作为基本规律之一，“技术进步是知识产权制度变迁的动力源”1. 吴汉东主编：《知识产权制度基础理论研究》，知识产权出版社2009年版，序言，第3页。知识产权制度变迁基本规律的其他表现是：知识产权保护是社会发展水平的晴雨表、知识产权制度变迁是公共政策调整的重要结果。得到了历史事实的有力验证，在学理上，东西方的知识产权学者都认为活字印刷技术的发明以及在欧洲大陆的应用促成了著作权制度的建立【2】。 自印刷术的应用促使著作权制度产生时起算，该制度已有三百年的历史。在此过程中，著作权制度总共经历了三次技术浪潮的洗礼【3】：18世纪初印刷技术的普及是第一次浪潮；复制技术向私人领域的普及是第二次浪潮；而数字技术和网络技术是著作权法律制度经历的第三次浪潮。在新的技术浪潮中，著作权法律制度面临着技术发展提出的挑战，需要因应作出调整。制度的调整应考量技术发展对作品创作、传播和使用整个流通过程带来的影响，以及遵循在此基础上提出的规制基本原则。

一、著作权法规制在互联网环境中的“失灵”

在技术的发展过程中，著作权制度都面临着全新的抉择：究竟是否应该扩张著作权的范围，使作品的创作者和传播者能够因此而获取作品流通产生的全部价值？或者，应该维持著作权的现有范围，使人们能够免费地使用这些作品【4】？ 以上两个抉择分别对应著作权制度中占有规则和传播规则【5】的调整。占有规则的目的在于明晰地界定权利人所享有的垄断性权利的界限，使权利人能够通过权利的许可或转让获得智力活动投资的回报；传播规则的目的在于对于垄断性权利进行合理的限制，使得社会不致由于过度垄断而承受过高的知识传播成本。

20世纪90年代中期以降，随着互联网的发展，人类进入全新的网络时代，互联网对作品创作、传播和使用全过程有着革命性的改变，这些改变具体体现在：第一，互联网环境中，作品的创作方式发生重大改变，任何个体均可以通过多样化的创作行为而成为权利人，过去由少数作家、媒体集团供给著作权产品的时代已经过去；第二，互联网的发展造就了一种互动、多向的传播模式，彻底改变了传统技术环境下“点到面”的传播模式。在新的技术条件下，特别是web 2.0时代，使用者可以藉由互联网主动地与他人进行双向互动，“交互性”成为互联网环境中作品传播的典型特征。第三，著作权人对知识产品的合法垄断和社会公众对知识产品的合理需求这一知识产权法领域的基本矛盾【6】在互联网环境中凸显。

由于作品流通过程的革命性改变，新技术使互联网环境中信息量的惊人增长2. 据互联网实验室发布的《2011年中国互联网生态报告——来自复杂性的挑战》一文，在社会化网络阶段，信息量爆炸式的增长，网络用户每天通过论坛、新闻评论、博客等渠道发布的言论达300万条，而且中国网上音视频等多媒体信息站互联网流量50%以上。报告简版载 http://download.williamlong.info/download/china2011.zip，2011 年 11 月 1 日最后检索。，而与信息量惊人增长伴随的是侵权行为的大量发生，互联网环境中著作权的规制需求由此产生。自互联网环境中著作权的规制需求产生以来，这种规制主要体现为法律的规制。立法者在制度上通过对在传统技术基础上形成的著作权法律制度进行变革来实现对于互联网环境中作品创作、传播和使用秩序的构建，从而实现权利人权益保护与知识传播保障的双重目标。

理论界对于著作权法律在互联网环境中的命运作出了不同的论断。有人认为：“著作权法已经完全过时了。它是谷登堡时代的产物。由于目前的著作权保护完全是个被动的过程，或许我们在修正著作权法之前，得先把它完全颠覆。”3. [美]尼葛洛庞帝：《数字化生存》，胡泳等译，海南出版社1997年版，第75页。这种观点亦得到John Perry Barrow、Stephen Breyer、Eric Schlachter等学者的支持，他们认为：“面临新技术挑战的版权法应被削弱甚至取消，版权人有足够的能力进行自我保护和反击盗版。”参见曹世华：《网络知识产权保护中的利益平衡与争议解决机制研究》，合肥工业大学出版社2011年版，前言，第1页。亦有日本学者指出：“在信息的个人使用产生爆炸性增长的21世纪，权利人不得不接受这样的现实，即不受其控制的利用在不断增长。以这种不受控制的利用为前提，著作权法必须重新构筑。”【7】然而，也有学者认为著作权制度发展到今天，已多次面临新技术浪潮的冲击，完全能够通过自身的调整和完善适应互联网络带来的变化。4. 李潮应：“作品的数字化问题”，载陈美章、刘江彬主编：《数字化技术的知识产权保护》，知识产权出版社2000年版，第78页。同样的观点可以参见郭禾：“信息技术对著作权制度的影响”，载http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=14305，2011年11月1日最后检索。郭禾认为：“网络技术的进步并没有触及著作权制度的基础。从这种意义上讲，著作权制度仍然有着强劲的生命力，那种认为在信息基础设施中没有其地位的说法是难以成立的。尽管网络技术没有动摇著作权制度的基础，但对著作权法中的一些具体规范仍有相当大的影响。这种影响就如同过去每一次新的传播技术诞生所带来的冲击一样，只需将著作权法的这些具体规范作一些技术性修订，便可适应技术进步的要求”。

实际上，互联网环境中的著作权法律变迁呈现的是一种复杂的样态：谷登堡时代以来在出版技术和模拟技术基础之上的著作权法并未完全被颠覆。互联网商业化以后，国际社会均努力使著作权法律制度因应着技术的发展而作出相应的改革，究其本质，这体现了一种权利扩张或加强保护的趋势：权利人取得了在新的技术环境中对于作品流通的控制权，其可以采取法律行动制止他人未经许可而从事的任何行为。但是这种通过权利扩张或加强保护的方式进行的法律规制却在互联网环境中陷入“失灵”的状态——这在互联网产生之前的任何一个时期都是不可想象的。导致这种“失灵”状态出现的原因是互联网改变了作品的复制、传播的方式，更重要的是，新技术不仅实现了几乎不需任何成本就能对作品进行高质量的复制，而且使法律的实施（追踪并惩罚侵权者）成为一项几乎无法完成的任务【8】， 这在一定程度上影响了法律对非法复制的遏制效果。因此，当下互联网环境中有关著作权的部分呈现出一种复杂的样态：既没有出现由于权利人过度垄断而影响到信息的传播，也没有因为互联网上著作权的不可控制而导致创作下降，反而是两方面都在突飞猛进，只是“冷落”了法律，或者说有一类社会群体背着“违法者”的名义在做无法被追究责任的“自得其乐”的事情【9】。

二、“失灵”的因由：互联网环境中作品流通过程的特质性

如前所述，互联网环境中法律对著作权问题的规制出现失灵的现象，究其根本，主要是由作品流通过程的特质性决定的。在互联网环境中，作品的创作、传播和使用呈现出如下的特殊情势：

(一)多样化的作品创作方式

传统出版技术和模拟技术背景下，作品创作的过程基本处在作者的控制之下，作者的个性在作品中得以彰显。但在互联网环境中，由于数字技术和互联网的普及，创作作品、改编作品变得更加容易，交互式创作也日益频繁。互联网的开放性同时促成了共享社区的形成，例如开源软件社区、维基百科等，群体协同创作的模式日益成为互联网环境中作品创作的一种形态。因此在互联网环境中，任何个人均可以通过多样化的创作行为而成为权利人，过去由少数作家、媒体集团供给著作权产品的时代已经过去，Chris Anderson在《长尾理论 2.0》一书中所阐述的长尾 (The Long Tail)【10】可以用于描述互联网环境中所出现的作品创作呈长尾分布的趋势，不同的作者群体对于著作权的利益诉求不同：头部依然是模拟技术时代的权利人群体，包括知名作家等；因Web2.0时代而产生的各类型草根作者则构成了长尾的尾部，这部分人对于著作权财产权益的实现不甚关心，其所关注的是作品的广泛分享及因分享而带来的知名度提升。

(二)“多对多”的作品传播方式

在模拟技术时代，作者在创作作品之后，作品的传播客观上须依赖于有形载体或者传播者进行，权利人能够通过有效地控制作品的载体以及传播者从而实现对于作品流通过程的控制；同时著作权人对于权利的有效控制亦得到传统环境下私人复制和传播能力有限的支持。因之，传播者决定传播的路径、数量和方式。在传统技术条件下，信息的传播模式是一种自上而下的传播，是一种点到面的传播【11】， 作品使用者更多的处在被动状态【12】。 由此可见，模拟技术时代作品流通过程中传播者居于中心的地位。随着技术的发展，私人复制能力得到了极大的提高，这在一定程度上影响了著作权主体对于作品复制、传播的控制，但是并未从根本上颠覆传统的著作权规制模式——对中心的控制。这种中心控制实质上是传播者利用商业模式进行垂直垄断，因此其得以控制作品创作、传播和使用的所有方面。5. William Patry, Moral Panics and the Copyright Wars, Introduction xx (2009).

互联网自诞生之初的技术架构采取的是一种去中心化的模式。P2P文件共享软件即体现了这种模式，软件的用户不需要中心目录服务器的协助就可以进行平等、对等的通信而实现文件的交换。而传统模拟技术环境下传播主体对作品传播媒介有绝对的控制权，如广播组织可以自由决定广播的节目和时间。互联网环境中，由于计算机等具有信息处理能力设备向家庭的普及，个体所拥有的复制能力已非模拟时代可比，他们可以自由地对作品进行高质量的复制；除了复制能力的提升外，互联网的诞生使得个体的传播能力也得到迅速的提升，基于架构的开放性，个体只要接入互联网就可以自由地传播作品。“互联网络把所有人都变成了出版发行人。这是革命性的转变。”【13】

因此，“多对多”成为互联网环境中作品传播的主要特征。技术的发展从根本上使得传统著作权法所坚持的中心控制的规制模式已不适合于没有中心的互联网，权利人已经不可能像模拟技术时代一样通过对传播主体的控制而实现对于作品流通过程的控制。

(三)法律对非法使用行为的遏制效果降低

在交互的互联网环境中，由于互联网通讯协议技术特征的影响，信息在传输过程中仅体现信息发送者和接收者的IP地址，信息发送者和接受者的身份都是隐匿的，因而网络端点之间的信息的利用和发布多数是匿名的。当数据包通过互联网进行传输时，TCP协议并没有验证数据包的发送者是谁，从哪里发送，以及数据包的具体内容是什么。其所能提供的仅是数据发送方和数据接收方的IP地址，而IP地址是无法与实际使用者进行一一对应的。现实空间中有权机关欲实现对于某类行为的规制，其必须获取以下三个信息：人、地点、行为，即谁在什么地方从事了何种行为。因此，如果人们希望对互联网环境中的著作权侵权行为进行有效的规制，那么必须清楚地知晓何人在未经权利人许可的情况下在何地实施了何种侵权行为。互联网固有的匿名性阻碍了上述信息的获取。

“社会学家戈夫曼曾经将个体在日常生活中的行为区分为‘前台’（剧本规定的角色）和‘后台’（他们真实的自我）。”【14】戈夫曼在其著作《日常生活中的自我呈现》中认为：“人们在前台情景中的自我表演是高度控制的，甚至可以营造或设计的。诸多个体的同质表演形成了一个个刻板化的‘剧班’。观众们也一样，依据主流价值对表演者给出评价，形成另一个观看的‘剧班’。”【15】因此在现实空间中人们的行为需要受到一定的约束，而在信息社会，互联网由于特殊设计原则而决定的匿名性特质使得个体在行为时“可以摒弃所有关于其自我的真实信息，包括姓名、肖像、性别、年龄、国籍与宗教信仰等皆可消除、隐匿或转换”【16】，因此就可不必顾虑现实世界既有法律规则或道德规范的规制。

综上，由于匿名性导致信息发布者的自律能力降低、执法者无法及时有效地获得实施违法行为人的身份信息，互联网降低了法律对非法行为的遏制效果，使法律的实施更为困难。

(四)传统的著作权产业链条发生断裂

在传统技术环境中，作品的流通过程体现为作者创作作品之后将作品交由传播者进行传播，使用者对作品的使用支付一定的费用。在作品的整个流通过程中，作品传播是著作权产业链条的关键点，权利人控制了作品的传播就能够保证传统的著作权产业链条的完整。由于作品在传播过程中需要依赖于一定的物质载体和依法设立的各类传播机构，国家对于物质载体和传播机构的运行均有相关的管制，由此保证了权利人对于作品传播的控制力，因此藉由权利人对于作品传播的控制力，著作权的整个产业链条是完整的，作品的创作者、传播者和使用者各安其位，法律能够针对产业链接的各个环节设定法律规则，保护相关主体的权益得以彰显。

但是互联网的出现和发展使得原本完整的产业链条发生了断裂。在互联网环境中，由于互联网本身是反控制的，信息一旦上传至互联网，即通过分组交换的方式在网络中传输，任何人在获取这一信息之时只需要接入互联网和拥有一台计算机，这种情况下权利人很难通过对于物质载体或传播机构的控制来实现对于作品的控制，因此权利人在互联网环境中对于作品传播的控制力严重弱化。由于互联网逐步发展为作品的传播方式，使用者可以通过互联网自由地获得作品，创作者与使用者在互联网的作用之下直接联系在一起，传播者的作用被大为削弱。在上述因素的合力作用之下，原先完整的产业链条发生了断裂，权利人不能像在传统技术环境一样通过控制来获得作品传播所产生的收益。

三、互联网环境中著作权规制的原则

互联网架构使得互联网环境根本上不同于以往作品流通所依赖的技术环境，如前所述，这个全新的技术环境对作品流通的全过程均产生深刻的影响，因此在互联网环境中著作权规制问题的讨论中，这些影响将构成必要的基础。具体制度的构建需要以一定的原则作为指导，原则在一定程度上决定了制度的基本框架，并且在原则的规律下构成完整的统一体，从而尽量减少漏洞、冲突或矛盾。在相关原则中，利益平衡是基础性原则，经由利益平衡原则的延伸和扩展而发展出的其他原则是利益平衡这一基础性原则的具体化。

(一)利益平衡原则

一般而言，知识产权制度的目标既体现为尊重和保护权利人的权益，也体现为促进社会价值的最大实现，而双重目标的实现需要同时协调以下三方面的利益关系：知识产权所有人的利益、智慧创作物使用者的利益以及社会一般公众的利益。 三者利益之间存在着一致，但是在更大程度上表现为矛盾和冲突。由于互联网技术强化了知识产品的公共性，因此使得知识产品的私权保护与知识产权本身的公共性之间在网络空间内发生了剧烈的冲突。 作为知识产权制度的重要组成部分，著作权的制度价值有二：其一是以赋予私权的方式保护智力创造成果，保障权利人利益的实现；其二是以一定的机制促进知识的传播与传承，保障社会公众获取知识的自由。因此著作权整个制度所涉及的利益主体可以分为作品的创作者、传播者和使用者三类，三类使用者不同利益诉求之间的冲突和协调构成了著作权制度变迁的主要表现，利益平衡则是变迁过程中一以贯之的基础性原则。互联网构成了当今社会作品创作、传播和使用的重要媒介，其广泛应用引发了一系列与著作权相关的问题和冲突，对这些问题和冲突的规制势必影响到作品创作者、传播者和使用者的利益，

互联网为人类创造了作品流通的优越技术环境，同时改变了传统技术背景下形成的作品流通全过程，各方主体的利益均相应地发生着变动，因此传统著作权制度的利益平衡结构已经受到颠覆性的挑战，必须重新衡量各方利益与力量对比，选择新的利益平衡基点。新的利益基点的确立需要在技术拓展的新领域划分各方利益的归属。在互联网环境中，ISP逐步成为新的作品流通过程的参加者，并逐步以ISP的发展为中心形成了具有一定规模的互联网产业。虽然ISP作为作品传播者的事实地位已经确立，但其法律地位目前尚未得到明确，因此ISP的利益并不能归入作品创作者或传播者利益的类别。也就是说，在互联网环境中，传统意义上的权利人利益与社会公众利益之间的冲突演变为传统著作权权利人利益、ISP利益和社会公众利益之间的冲突。传统著作权权利人的利益、ISP利益以及社会公众利益之间面临一场角力。著作权制度不同的利益分配方案，将带来不同的结果。

知识产权法在私人产权与公共领域之间的界线，是一种法律上的人为设定(legal artifact)，而非自然存在的现象。这条界线的移动，不仅因特定法官而异，也随着各个国家以及文化上的态度而变， 因此平衡点的选择是一项复杂而艰巨的任务，必须经过反复的衡量和实践的检验，然而可以确定的基本前提是因技术发展而产生的利益不应为某一方所独享：既不应当令传统著作权权利人全盘承受新技术所带来的风险，也不应当令ISP背上监控著作权侵权的沉重负担，使这一新兴产业不堪重负，举步维艰，与此同时，法律也应顾全社会公众从技术发展中获得的接触知识产品、表达观点、利用信息进行再创作的便利。因此，应以利益平衡作为基础性原则对于具体规制制度的构建进行考量，在互联网环境中实现权利人保护、产业利益保障和公众获取信息权利之间的平衡，从而保障著作权制度的基本价值。

(二)法律和技术的良性互动原则

技术的发展变化不断对既有的法律制度提出挑战，而法律制度亦以作用或者反作用的方式对挑战作出回应。互联网技术的发展根本上影响了传统著作权法律赖以发生作用的规制模式，从而提出了新技术条件法律变迁的客观需求。在互联网技术产生之前，著作权法所依赖的规制模式是对于创作物载体本身实施一定的控制，而对于载体的控制主要通过国家对于载体的集中控制，如出版物的控制、音像制品的控制等等。数字技术则将原先需要依附于物质载体的创作物转化为以二进制代码1和0形式存在的信息，这使得作品在互联网环境中传播不再需要依附于有形载体。传统技术环境下的传播模式所采取的通常是“点到点”或“点到面”的传播方式，由于存在可控制的中心，即出版者、广播组织，因此前互联网时代的著作权法所采取的是控制客观存在的中心控制点——传播者，这样是最有效率的。但是在互联网环境中，由于缺少中心控制，且传播模式是互动式的“多对多”传播，这种情况下著作权法很难找寻出一个客观存在的中心控制点。同时由于本身技术架构的特殊性，因此信息的创作者、传播者即使能够确定信息的发送者与接收者，对于信息传输过程中信息所经过的路径也不能一一查获。基于诉讼对象特定化的需求及诉讼成本方面的考量，信息的创作者、传播者不可能对于海量的信息发送者、接收者的侵权使用行为进行追究。因此，互联网的技术架构对传统著作权法提出了深刻的挑战，一种在充分考量互联网基础架构的基础上所提出的法律改革方案将有利于著作权法在互联网环境中实现其私权保障和知识促进的双重职能。

在强调技术发展推动法律变革的同时，我们也必须注意到法律规制对于技术发展的影响。虽然技术的发展影响到法律的稳定性并驱使法律制度的变迁，但是法律一定程度上也影响着技术的发展走向。在互联网环境中的著作权规制领域，法律对于技术所产生影响的最典型代表是法律对于P2P文件共享软件的规制，并由之引起的文件共享软件更新换代。6. 但是这个例子与本文标题中的良性互动是不相符的。本文引用这个例子的目的在于以反证证明法律与技术之间的良性活动对互联网环境中著作权规制的重要作用。最初的P2P软件以Napster为代表，其采取集中式目录服务器的运行方式，即技术的提供者需要建立一个中央目录服务器来存放所有用户提供的音乐文件地址，用户向目录服务器发起请求，目录服务器根据用户的请求提供服务。权利人在美国起诉Napster构成帮助侵权和代位侵权，美国第九巡回上诉法院最终支持了权利人的主张，向Napster颁发了初始禁止令。由此，权利人正式开启了“潘多拉魔盒”。P2P软件在Napster被判侵权后朝着去中心化的方向发展，Grokster应运而生。美国最高法院最终以引诱侵权法理的创造完成了对去中心化P2P文件共享软件侵权的判定。但是我们可以看到，法院对于P2P文件共享软件的判决并未改变目前世界范围内P2P文件共享软件占据绝大部分网络流量的现实，共享依旧是互联网的精髓所在。因此，当法律对技术的规制是对互联网架构背离的情况下，这种规制起不到预期的效果，技术仍会沿着既定的路线前行，权利人并没有实现最初所想要到达的规制目的。

(三)利益与效率共赢原则

著作权既是技术发展的产物，也是市场经济发展的产物。作品在市场中流通的根本目的在于作品价值的实现和分配。作品的整个流通过程不但涉及作者的创作者、传播者利益的实现，而且涉及社会公众以合理的代价使用作品，从而促进知识的传播。而作品流通通常表现为著作权权利许可的过程。数字网络时代背景下所产生的新作品流通过程使原有的以自愿许可为基础的权利许可模式既无法满足使用人广泛的使用需求，同时无法满足权利人利用市场方式实现作品价值的需求。这种情况下需要对以自愿许可为基础的许可模式进行变革，从而产生一种适合于网络时代的著作权许可模式，这种新的许可模式必须能够很好地处理互联网环境中作品流通的合法性问题以及制度实施的效率问题，从而实现利益与效率的共赢。

传统技术环境中，作品需要通过一定的物质载体方能为人所感知、复制、传播及使用，因此作品流通的过程及相关交易制度的建构均以物质载体为客观基础。而在互联网环境中，由于数字技术的应用，作品的存在方式由物质载体转为二进制代码的方式，作品与物质载体之间的关系已逐步淡化，因此也就改变了依据传统技术环境而建立的著作权交易模式。日本学者指出，“数字技术正在逐步的切断以往传统的著作物商业交易中所见到的无体物对有体物的寄生关系。数字技术的渗透，将导致著作物信息的数字化。……因此，数字著作物将变成一种独特的存在；……开始脱离宿主而独立；在网络社会中，信息只作为信息来流通。因此，在这里，著作物不再借用有体物的外衣而独立存在，我们面对的是一个全新的局面。数字技术正在要求传统的有关著作权的商业交易进行根本的变革”。 随着互联网的发生发展，作品的创作、传播方式发生改变。互联网使得互联网环境中出现海量的作品，而且作品的创作者亦无需借助于物质载体或传播主体即可实现作品便捷快速的传播。在网络时代，复制与传播技术的迅速发展和紧密结合在方便作品使用的同时，亦削弱了权利人对作品的控制力。海量作品的著作权保护和网络时代信息传播快捷性之间的巨大矛盾开始凸显。解决这种矛盾的关键点之一就是能否构建合理的网络著作权许可模式。

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