网络信令费与“网络中立”问题

文/孙远钊

同济大学特聘讲座教授、博士生导师 美国亚太法学研究院执行长(Executive Director, Asia Pacific Legal Institute)

一、前言

就在2013年3月底两会结束、政府改组完成之际，媒体报道了三个主要的网络基础通路运营商(Internet service providers, ISPs，亦即中国电信，中国移动，和中国联通)想要对网络内容服务商所提供的加值性服务(例如，由腾讯集团所开发出的QQ和“微信”应用软件(WeChat App)等)收取额外的使用费用(亦即俗称的“信令费”)。它们的理由是，网络的内容或应用提供商(content and applications providers, CAPs)往往会不定期地突然占用大量的网络资源或信令通道(尤其当有突发事件发生时)，结果造成网络的“大堵车”，严重影响到对流量的管理和其他网络信令功能的执行。因此想要采取“以价制量”的做法，对于内容服务商所占用的“超额”使用也征收相应的额外费用。

对于这样的要求，主管网络事务的工业和信息化部表示，微信有收费可能，但不会大幅度收费。工信部正在协调运营商微信收费一事，会考虑运营商的合理要求。工信部部长苗圩表示，“工信部严禁运营商利用垄断地位遏制微信等增值服务。目前工信部已经要求运营商提交相应的解决方案。”他并表态称，监管部门总体上会站在用户的角度，微信有收费的可能，但不会大幅收费。苗部长明白要求运营商的收费必须有一定的合理性，“(通信运营商)说我维护这么大的一个网络，还要投资还要运营，除了流量以外还应该有这些方面的收费，这也是合情合理的。但是绝不能占有垄断的这个地位，卡死像腾讯这样一个非常好的企业。”1.工信部部长苗圩：微信有收费可能 正在协调，新浪科技/微博，2013年3月31日，载於http://tech.sina.com.cn/i/2013-03-31/15238197903.shtml。

果不其然，这样的发展立即在广大的网民之间引发了极为热烈的讨论。并不意外的是，绝大多数对于额外收费是采取了负面或反对的立场。连中国计算机学会也针对“微信收费”事件发表了一份特别声明，反对三大电信基础运营商对微信收费，认为这是一场垄断企业和民营企业之间的利益之争，三大国有基础电信运营企业在未经有关法律程序的情况下试图增加收费名目是没有依据的，涉嫌双重收费，建议国家加强对电信领域垄断行为的监管。2.中国计算机学会，中国计算机学会就“微信收费”事件的声明，2013年4月6日，载於http://www.ccf.org.cn/sites/ccf/xhdtnry.jsp?contentId=2730559748283；李新玲，三大电信运营商对微信收费涉嫌双重收费，中国青年报，2013年4月7日，第2版，载於http://zqb.cyol.com/html/2013-04/07/nw.D110000zgqnb_20130407_4-02.htm。由于目前所发生的问题其实与欧美等地在近年来对于所谓“网络中立”政策的辩论其实并没有什么本质上的不同，本文试图从比较美、欧法规的角度来切入，抛砖引玉，讨论中国对于这个问题应该采取如何的立场。

二、争点

由于网络的内容或服务提供者已经向网络运营商支付了使用后者网络的接入与通路费用，并通常以不同的商业模式将这部分的成本一次性的转嫁和分摊到使用其服务的用户上，此处所产生的问题并不是内容服务商完全不支付任何的费用，而是至少包含了两个层面：(1)当同一个使用者或订户是通过不同的运营商来接入网络时(例如从家中和办公室或其他场所多点接入)，如果这其中涉及到了原本不是内容提供者在一开始所使用的其他运营商时，那些其他的运营商是否也可以对内容提供者收取费用或采取其他的限制措施？以及(2)当不同的使用者或订户想要透过所属或订用的运营商连接到另一个由内容提供者所使用的运营商通路时，前一个运营商是否可以对后者收取额外的费用或采取限制措施(也就是对自己的订户给予优先或优惠待遇)？

所谓“网络中立”(network neutrality或net neutrality)并没有一个明确的定义。一般对于这个名称的基本认知是政府是否须要对于互联网(Internet)采取怎样的立法或行政措施来限制网络软、硬件系统所有者的行为，以确保网络的所有使用者都可受到平等、非歧视性的对待，从而得以在不受不当约束的前提下自由接入并使用网络系统。3.Angele A. Gilroy, Access to Broadband Networks: The Net Neutrality Debate, CONGRESSIONAL RESEARCH SERVICE REPORT FOR CONGRESS R40616 (February 14, 2013), at 1.这个问题已经成为当前国际电信政策的一个主要争点，是关于网络定价收费所必须处理

三、美国及欧盟发展

的先决问题。而在整个问题的发源地——美国，更成为两大意识形态的冲撞点，激化了民主、共和两党或保守与自由两派议员的激烈争执，迄今仍陷于胶着不明的状态。

（一） 美国

这个意识形态的形成，是环绕在对于政府角色扮演的认知上。这可追溯到美国在通过1996年电信法(Communications Act of 1996)时，新增了一个第230条，表明美国的政策是要“维持目前由网络和其他互动式计算机服务所形成、具备活力与竞争力的利伯维尔场，不受联邦或州级法规的约束。”4.“It is the policy of the United States … (2) to preserve the vibrant and competitive free market that presently exists for the Internet and other interactive computer services, unfettered by Federal or State regulation.” 47 U.S.C. §230(b)(2006, Supp. V).因此，政府内的任何单位或机构是否可以有权来制定法规管理在网络使用上所产生的种种问题便形成了两个几乎水火不容的立场。以共和党为主的保守派议员和官员们基本上认为，无论背后的用意或动机是多么美善，只要一旦允许政府进场干预网络活动，就不啻让猛虎出柙或如同水坝开闸，一发不可收拾，最终必然然会对网络的整体发展造成非常不利的干扰和影响。而以民主党为主的自由派议员和官员则是认为，固然网络是在自由放任的环境下蓬勃发展起来的，但政府仍然具有对其制定政策的权力和必要性。不可讳言的是，在这两大意识形态阵营的背后其实也各自拥有不同的利益团体来分别给予支撑，形成了一定的政、商纠葛场面。

为了兼顾这两者的利益，美国国会在制定电信法时做了妥协，将与电信事业有关的项目区分为“基本服务” (basic service，过去称为“电信服务”)与“信息服务”(information service)。前者是指主要与信息传输容量和设施相关的服务，而后者则是指由订户或使用者传输信息，而后由计算机对于其中的格式、内容、代码、协议(protocol)、或近似部分所从事的应用或“加强型”服务(enhanced service)。5.In the Matter of Regulatory & Policy Problems Presented by the Interdependence of Computer & Communication Services & Facilities (First Computer Inquiry), Final Decision, 28 FCC2d 267 (1971); Amendment of Section 64.702 of the Commission’s Rules and Regulations (Second Computer Inquiry), Final Decision, 77 FCC2d 384 (1980); Amendment of Section 64.702 of the Commission’s Rules and Regulations (Third Computer Inquiry), Final Decision, 104 FCC2d 958 (1986).凡是属于基本服务就要受到电信法第二部份(Title II)关于共同或一般电信传输承载者(common carrier)规定的严格规范；而属于“加强型”或信息服务的部分则是适用同法第一部份(Title I)的规定，也就是几乎没有任何的限制。到了本世纪初，联邦通讯委员会(Federal Communications Commission, FCC)逐步确立了网络内容与应用服务提供者是属于电信法第一部份规定的管辖范围。6.In the Matter of Inquiry Concerning High-Speed Access to the Internet Over Cable and Other Facilities, GN Docket No. 00-185, Declaratory Ruling, FCC 02-77 (rel. March 15, 2002), available at http://hraunfoss.fcc.gov/edocs_public/attachmatch/FCC-02-33A1.pdf.这样的看法也得到了联邦最高法院的确认。7.National Cable and Telecommunications Association v. Brand X Internet Service, 545 U.S. 967 (2005).

联邦通讯委员会在2010年12月21日又自行出台了一个通称为《网络开放令》(Open Internet Order)的部门规章，确立了下列的三大原则8.In the Matter of Preserving the Open Internet, Broadband Industry Practices, GN Docket No. 09-191; WC Docket No. 07-52, Report and Order,FCC 10-201 (rel. December 23, 2010), available at http://www.fcc.gov/document/preserving-open-internet-broadband-industry-practices-1.：

1.透明化 (transparency)：固定和移动式的宽带网络运营商必须披露对于网络管理的措施、表现特征以及提供宽带运营服务的合同条件与内容；

2.无阻碍 (no blocking)：固定式的宽带网络运营商不得阻碍合法的内容、应用软件程序、[加值性]服务或不具伤害性的装置；移动式的宽带网络运营商不得阻碍合法的网站或阻挡与其本身音像电话线路服务具有竞争性的应用或服务；

3.平等对待 (即无不合理的歧视no unreasonable discrimination)：固定式的宽带网络运营商不得对于通过网络系统从事合法传输的信息流量进行不合理的歧视。

不过这个举措却立刻引发了几个主要网络运营商的强烈关注和反弹，并再度向联邦法院起诉。9.Verizon, et al. v. FCC, et al., Docket No. 11-1355 (DC Cir. 2011).目前此案仍等待上诉法院厘清(1)究竟联邦通讯委员会是否有权制定此一规则？而且(2)就算有此权力，2010年的《网络开放令》是否对网络运营商的言论自由权造成了不当的负担？虽然联邦上诉法院目前还未对本案开庭辩论，但一般仍然认为法院可望在年内做出判决，这也成为今年度全球电信领域最受关注的发展之一。

（二） 欧洲联盟

欧洲联盟在传统上对于具有相当市场力量的厂商(包括电信通路业者或运营商)一向具有规范的权力，因此几乎没有如同美国般的意识形态争议。而在宽带网络的使用方面，欧洲消费者或使用者的选择也较美国为多，所以没有产生双头寡占的市场局面。

欧盟议会在2009年时通过了关于电信的《普遍服务指令》(Universal Service Directive)，把2003年所通过出台的《电子通讯服务规范框架指令》(Directive on Regulatory Framework for Electronic Communication Services，简称为《框架指令》(Framework Directive))做了大幅修改。10.Council Directive 1009/140, art. 3(3), 2009 O.J. (L 337) 37, 63 (EC)(Amendments to Directive 2002/19/EC (Access Directive)).在“网络中立”方面的具体规定包括：

1.《框架指令》第8条(4)项(g)款——明文确认会员国的法规制定部门应促进使用者得依其选择接入和发布信息，或者从事应用和服务。

2.《普遍服务指令》第20条(1)项(b)款——赋予网络服务提供者(ISPs)必须在与终端使用者的合同内注明与网络流量管理政策以及任何与限制服务或应用有关的具体信息的义务。第21条(3)(c)并进一步授权各会员国得对于ISPs课以必须披露的各种信息。

3.《普遍服务指令》第22条(3)项——要求会员国的法规制定部门制定最低服务质量的要求“以防止网络服务下降或网络流量的阻断或迟缓”。

此外，主管制定欧盟所有电信法规事务的电子通讯规范部门(Body of European Regulators for Electronic Communications, BEREC)在经过一系列的调研与论证后，认为已知的实例还不够多，因此还很难对于“网络中立”的规范框架究竟能取得怎样的成效给予一个决定性的评价。也因此BEREC采取了“静观其变”的态度，认为对于此问题目前暂且不宜再做进一步的强制性规范。11.BEREC, A framework for Quality of Service in the scope of Net Neutrality (8 December 2011), BoR (11) 53, available at http://berec.europa.eu/eng/document_register/subject_matter/berec/reports/117-a-framework-for-quality-of-service-in-the-scope-of-net-neutrality; BEREC,BEREC Publishes Net Neutrality Findings and New Guidance for Consultation, PRESS RELEASE, May 29, 2012, available at http://berec.europa.eu/eng/document_register/subject_matter/berec/press_releases/24-berec-publishes-net-neutrality-findings-and-new-guidance-for-consultation.此外，BEREC也出台了一份“说明纪要”(explanatory paper)，提出了下列的观点：

1.在没有任何法规的明显介入下，互联网协议交叉联通(Internet protocol interconnection)市场迄今仍然发展得相当健康蓬勃。

2.对于网络(通路)与内容应用予以分层已经成为互联网发展上最佳的特质，而且促进了创新与成长。

3.虽然网络流量的管理和差别对待在本质上并不当然是有害的，它们仍足以被用来从事不当的运用或达成可疑的目的。12.BEREC Explanatory Note, BEREC Public Consultations on Net Neutrality, BoR (12) 34, at 6 (2012), available at http://berec.europa.eu/files/news/bor_13_34_public_consultations.pdf.

虽然BEREC暂时没有制定新的强制性规范的打算，但该部门仍试图透过法律、技术和经济等几个不同层面，把具体工作聚焦在四个面向：

1.制定透明度准则——既然有关的指令已强制要求网络的流量管理必须透明化，而且有助于促进运营商之间的竞争与对于违规者的惩戒，此一准则可望加强其中的彼此竞争和使用者的选择能力。

2.明确服务质量框架和准则——是关于如何评估“服务下降”以及在何种的条件下以怎样的方法来适用《普遍服务指令》第22条(3)项关于如何在认为必要时介入(how to intervene when deemed necessary)的规定。

3.界定差别待遇和相关的竞争问题——以经济分析来检验怎样的市场常规或实践在何种情形下可能会对终端使用者造成伤害。

4.下一代互联网协议交叉联通市场的问题 — 对于互联网协议交叉联通市场从事整体性的观察并且从相关的法规评估在“网络中立”的内涵中各操作者彼此间的经济关系。13.Id.

而在BEREC的一份调研报告中也明确认知运营商对于网络流量的管理并非全然是负面或违反竞争秩序的，例如对垃圾邮件的管控、知识产权侵权物的阻断以及使用高峰期与低潮期的资源配置等。因此，整个调研是聚焦在不具任何正当理由的拦截、减量以及对终端使用者的选择能力所造成的影响，提出经济、统计上的实证数据，作为未来制定相关政策时的依据。14.BEREC, A View of Traffic Management and Other Practices Resulting in Restrictions to the Open Internet in Europe,BoR (12) 30, May 29, 2012,available athttp://berec.europa.eu/resources/file/document_register/2012/7/BoR12_30_tm-snapshot.pdf.

四、中国的政策导向

（一） 基本政策

在中共中央办公厅、国务院办公厅所印发的《2006—2020年国家信息化发展战略》中，提出了我国信息化发展的基本经验是，“坚持把开发利用信息资源放到重要位置，加强统筹协调，促进互联互通和资源共享。”15.中共中央办公厅、国务院办公厅，《2006━2020年国家信息化发展战略》，中办发〔2006〕11号，2006年5月8日，载於http://www.gov.cn/gongbao/content/2006/content_315999.htm。

在这个经验和基础上，当国务院于2010年6月8日发布了《中国互联网状况》的白皮书时，便在其中进一步表明：

我国信息化发展的战略方针是：统筹规划、资源共享，深化应用、务求实效，面向市场、立足创新，军民结合、安全可靠。要以科学发展观为统领，以改革开放为动力，努力实现网络、应用、技术和产业的良性互动，促进网络融合，实现资源优化配置和信息共享。16.中华人民共和国国务院新闻办公室，《中国互联网状况》，2010年6月8日，载於http://www.gov.cn/zwgk/2010-06/08/content_1622866.htm。

在互联网的管理措施方面，《白皮书》订出了所需遵守的基本原则和所欲达成的基本目标：

中国坚持依法管理、科学管理和有效管理互联网，努力完善法律规范、行政监管、行业自律、技术保障、公众监督和社会教育相结合的互联网管理体系。中国管理互联网的基本目标是，促进互联网的普遍、无障碍接入和持续健康发展，依法保障公民网上言论自由，规范互联网信息传播秩序，推动互联网积极有效应用，创造有利于公平竞争的市场环境，保障宪法和法律赋予的公民权益，保障网络信息安全和国家安全。17.同上注。

而在具体的做法上，“中国坚持审慎立法、科学立法，为互联网发展预留空间。”另外也要“支持建立一个在联合国框架下的、全球范围内经过民主程序产生的、权威的、公正的互联网国际管理机构。”18.同上注。

（二） 分析建议

从表面看，中国的政策取向和对于如何对于互联网从事有效管理的态度与美国似乎是大相迳庭，反而与欧盟较有相当近似之处，但从更深层来看，其中的基本原则和目标其实与欧美等地试图通过“网络中立”所追求的目标并无二致。因此，在“求同存异、互通有无”的精神和不违反中国国情的前提下，欧美等地的发展经验确有许多值得参考与借鉴之处。具体而言：

1.去除网络闸口障碍：当前的关键举措就是要加快推进电信网、广播电视网和互联网的三网融合，促进信息和文化产业发展。因此，在电信法规中开通这些网络彼此间仍然存在的各种人为或不必要障碍，包括不同的运营商各自为政，在本身的网络通路或接入闸口设下多重关卡征收费用等，就必须予以简化、避免或排除，尽量朝向整体、单一付费的方向发展，才可能达到“更好、更快、更便宜”的整体网络体验目标。否则势将导致网络交易成本大幅提高、费用令出多门难以计算以及各种不同的相互歧视性对待等，反而对产业信息化、市场的公平合理竞争和经济高度发展的总体目标造成非常不利的影响。

2.维护网络服务公平竞争：欧、美等地为了便于有效管理，把电信事业的“基本服务”和后端的“信息服务”做出了层次性的分别，然后分别根据互联网的特性，从有效管理互联网的实际需要出发，制定对于透明化、服务质量以及差别待遇披露的管理要求，事实上就是为了确保公平竞争、尽量让当事人间的交易能透过自律性的机制(如合同、自愿和解与仲裁等非讼的手段来完成)来完成，从而可望大幅减少政府干预的必要性，也可连带减少社会资源与成本的耗损。

3.与国际相关措施接轨：虽然中国有本身的国情，但网络终究是跨越国界的一个环境，国际间的各种发展往往都是环环相扣，不可能完全闭门造车，还是须要与未来各种的国际规范接轨。因此诸如“网络中立”的相关问题也必须严肃面对，而最终仍是期待中国的经济不但在实体上成为全球最重要的国家(硬实力)，更在虚拟的网络电子商务及其中的基础设施，如法制建设方面，能够独步全球，从而才能具备必要的国际竞争力，并开创出能不断茁壮成长的发展空间。对此，工信部部长苗圩曾明确表示：“中国改革开放这30多年，是中国经济发展最快最好的这30多年，我们没有理由在未来的发展当中关起门来搞封闭式的发展，我们仍然会继续对外开放。只不过要顺应不同的发展阶段，要找准市场的机会。”19.工信部部长苗圩：没有理由关起门来搞封闭式发展，人民网财经频道，2013年3月25日，载於http://finance.people.com.cn/n/2013/0325/c1004-20903162.html。

由于信令费的争议已在美、欧等地先一步发生，今天在中国其实也同样反映了市场经济发展当中一个无可避免的“成长痛苦”。所幸在中国发生的较迟，涉及其中的各个角色扮演者或可从先例中学到教训，从而可以寻求“多蠃”的策略，避免在美国所产生的“剑拨弩张”情景。

研究和经验法则都已表明，网络的运营商、内容和应用服务商以及消费者是具有相辅相成与相互依存的关系，如果搭配得宜，不但可以互蒙其利，甚至可以产生强大的协同增效或“加乘效应”(synergism)，也就是1加1不再仅仅是2，而是3甚至更多。20.Antonin Arlandis and Edmond Baranes, Interactions between Network Operators, Content Producers and Internet Intermediaries: Empirical Implications of Network Neutrality, 46 INTERECONOMICS 98-105 (2011), available athttp://www.isto.bwl.uni-muenchen.de/download/forschung/ictcm/arlandis_baranes.pdf.网络商务原本就至少是双面向(two-sided)甚至是多面向的市场环境(multi-sided marketplace)，做为平台提供者的运营商收取合理的使用费原本是天经地义，没有什么争论。但是当运营商本身(包括承包总揽的第一级厂商和参与转包、分包的其他各级厂商)试图以多头方式来收取费用，甚至本身也跨足到提供内容或加值服务的市场时，自然就会产生是否构成不正当竞争或是抵触垄断法(如果运营商具有一定的市场支配力)的问题。就如同实体的高速公路收取一定的过路费本属正常。但是鉴于高速公路具有极大的社会公益性质与价值，如果参与修桥架路的各个方面都可随意“占山为王”，层层设卡收费，甚或采取多头管理的模式，甚至连自已就直接参与其中的物流运输活动，并给本身的服务提供优惠待遇，这势将严重扰乱市场的竞争秩序。21.毛建国，“宽带不宽”差一个公益诉讼，中国青年报，2012年10月9日，第2版，载於http://zqb.cyol.com/html/2012-10/09/nw.D110000zgqnb_20121009_3-02.htm。就如同过去许多城乡地区各自为政，分别收取过桥、过路费用，结果“杀鹅取卵”，反而严重影响了本身的经济发展。在虚拟的环境下，这也正是“网络中立”原则或政策所要处理的主要课题。

如果从内容提供商或消费者的使用角度而言，这样的收费对于透过所谓的单点接入(single-homing)，也就是只使用单一的互联网协议地址(IP address)来从事与网络的联通，抑或使用多点接入(multi-homing)，也就是为了求取网络连接的稳定而采用多个不同的接点甚或网络运营商，也会造成程度相当大的影响。

目前对于“网络中立”的经济问题已有相当多的研究和分析，然而却还没有足够的实证数据显示运营商如果从多方开征费用究竟对未来网络事业的创新发展、总体服务质量、或是投资意愿等产生如何决定性的影响。22.Nicholas Economides and Benjamin E. Hermalin, The Economics of Network Neutrality, 43 RAND JOURNAL OF ECONOMICS 602-629(2012), available athttp://www.stern.nyu.edu/networks/Economides-Hermalin_Economics_of_Network_Neutrality.pdf.这其中的原因一方面是因为迄今全球还没有运营商真正开始对各个内容提供商采取多头收费的实例，另一方面则是因为不同的经济模型都不可避免的必须在若干既定的假设框架下才能进行分析，因此在面对错综复杂的网络服务供给链时，也自然难以避免以偏盖全，难以产生完整、周全的结论。

即使如前曾提及的联邦通讯委员会前主席迈可·鲍威尔(现为美国国家有线及电信协会会长)在最近也首次坦承：过去运营商常以“流量管理”来做为设定信息使用量上限措施的理由，并藉此进一步来对超量使用者征收高额费用合理化，这其实是错误的；这样的措施其实与流量管理并无多大关系，其背后的真正思路其实纯粹是想从“使用者付费”与“合理化”的角度把网络运营商的高额固定成本回收予以最大化。23.John Eggerton, NCTA's Powell: Usage-Based Pricing About Fairness, Not Capacity: Says Principal Purpose Is to Monetize High Fixed Costs,BROADCASTING & CABLE, January 17, 2013, available at http://www.broadcastingcable.com/article/491396-NCTA_s_Powell_Usage_Based_Pricing_About_Fairness_Not_Capacity.php.

也就是在尘埃还未完全落定的状况下，美、欧等国家和地区目前在政策上选择了以“维持现状”来让市场逐步自行演化，只对于“网络中立”做出基本性的要求，而同时尽量避免让政府对网络的交易市场从事不必要的干预(包括同意让运营商征收额外的费用)，以免不当扰乱了其中的秩序，对未来的创新和投资等造成不良影响。中国政府也自然没有必要在此时身先士卒，刻意去撼动整个网络环境中已发展出的一个复杂而微妙的生态平衡，而只需要确立基本的框架和游戏(赛局)规则即可。否则牵一发而动全身，非常容易产生许多难以预期的各种后遗症，并导致覆水难收，难以重新回到原来的平衡点。

五、结论

“网络中立”已成为全球性的共通问题，中国必须要正视，并从政策和国际统合的高点上来思考如何面对并进行全盘战略部署。而从政府的角度而言，尤其需要依照自身所定的原则和指针来审慎处理，谨小慎微，如履薄冰。因为这其中不但影响到几亿网民们的长远权益，更关系着中国的经济体质是否果真能脱胎换骨，在未来通过网络电子商务实现千百年来都无法达成的一个真正国富民强而且整个社会也是均富好礼的“中国梦”，因此尤其不能忘却必须造福偏远地区的广大人民，对他们必须降低网络的接入门槛，从而得以重新拉近当前日益悬殊的贫富差距与文化、知识隔阂。