中国“民法”一词探源再考

张文晶

摘 要：针对学术界长期存在的中国古代原本就有“民法”一词的观点提出商榷，认为这一误解根源于《尚书·孔传》。《尚书·孔传》把最初马融的解释“明居民之法”理解或者省略为“明居民法”，乃至有后来清末民政部提出“民法”一词出自我们古代典籍《尚书·孔传》的论断。当代学者遂沿袭此说，而不明原本。不论从咎单司空的身份还是“居”篇的性质来看，《明居》不应是一篇关于民事法律规范的著作。

关键词：民法；司空；明居；咎单；《尚书》

中图分类号：D909 文献标志码：A 文章编号：1002-2589（2013）11-0197-02

关于“民法”一词的来源，一直以来有两种观点，一种认为“民法”一词来源于日本，一种认为我国古代原本就有“民法”一词。对于第一种观点，许多学者已进行了阐述，笔者亦赞同，此不赘述。①但是，对于第二种观点，虽然也有学者对其提出反驳，②但似缺乏较系统的论证，以致此种观点至今仍被许多学者引用。比如王素芬在《通向权力之路：汉语“民律”至“民法”的转化》③一文中，就曾提到“学界在论及民法语源时均肯定：‘民法一词在汉语中最早见于《尚书·孔氏传》。”④此外，还有不少的民法学的教科书持这种看法，有鉴于此，笔者认为有必要对这个问题作进一步的梳理与研究。

持中国古代原本就有“民法”一词观点的始作俑者，大约应追溯到清末的民政部。清末民政部在光绪三十三年五月的《奏请厘定民律折》中这样说：“东西各国法律，有公法私法之分……中国律例，民刑不分，而民法之称，见于《尚书·孔传》”⑤。

现将此说的根据《尚书》中《汤诰》的一则史料摘录如下。

咎单作《明居》。咎单，臣名，主土地之官。作《明居民法》一篇，亡。⑥

1986年陈嘉梁先生发表于《法学研究》的《“民法”一词探源》一文⑦也是以此史料作为立论的依据。那么此史料中的“明居民法”中的“民法”到底是什么意思呢？真的如陈先生所言，“与我们今天的理解，并非相去甚远”吗？下面我们就来探究一下。

首先，《尚书》里本身无“民法”二字。

我们看到《尚书》只有“咎单作《明居》”，此后“咎单，臣名，主土地之官。作《明居民法》一篇，亡”出自《尚书·孔传》。

此外，考诸先秦的典籍中都无再提到 “明居”一书。西汉司马迁作《史记》，在《殷本纪》中写到商汤灭夏返回亳都后作《汤诰》，其后又载：“伊尹作《咸有一德》，咎单作《明居》。”也只提到《明居》而无“民法”。

何时出现“民法”一语的呢？据现有史料笔者认为是始于东汉古文经学家马融（79-166），他一生注书颇多，但皆已散佚。南朝宋人裴骃作《史记集解》时引用马融的话曰：“咎单，汤司空也。明居民之法也。”此处“明居民之法也”如何断句呢？我想中华书局的点校本是对的，此处并没有为“明居”两字加书名号，应读作“明，居民之法”。

至于《尚书·孔传》从古至今对于它的真伪、它的成书时间有太多的争论。在此不赘言。此据清人考证是魏晋时人伪托西汉经学家孔安国之作，当无大无误。所以笔者认为这个孔传的解释当在马融之后。但问题是他的这个解释成了——“咎单，臣名，主土地之官。作《明居民法》一篇，亡。”“明居民法”至此成了一个词，而且似乎应就此理解成一本书的名称。可是我们也看到了无论是《尚书》还是《史记》都只是认为是《明居》篇，而不是《明居民法》篇。而早于《孔传》的马融的解释是“居民之法”，而不是“民法”。这里笔者也同意陈嘉梁先生的看法，“居民”是一个动宾词组，“居”是动词的使动用法，先秦典籍里尚有多处这样的例证，比如“居四民”、“空土以居民”、“空土以居民士农工商四人”等。所以，笔者认为《尚书·孔传》的作者错误地理解了马融的解释，把马融的“明居民之法”理解成了“明居民法”，《尚书·孔传》在这里的解释是有问题的。

对于《尚书·孔传》此处的解释提出疑问，笔者并不是孤家寡人。其实宋代学者洪迈也有质疑。他在著名的《容斋随笔》里《逸诗书》一篇中写道。

逸《书》、逸《诗》，虽篇名或存，既亡其辞，则其义不复可考。而孔安国注《尚书》，杜预注《左传》，必欲强为之说。《书》“汩作”注云“言其治民之功”，“咎单作明居”注云“咎单，主土地之官，作《明居》，民法”……其说最纯明可喜，林君有《书解》行于世，而不载此语，故为表出之。①

由上面一断史料我们可以看出，洪迈对于前人作的注是抱着很谨慎的态度，并且认为在先秦恐怕就已经搞不清楚的事情，后人反而把他们解释的很明确，虽似“可喜”但也最可质疑。

或许有人要问，即使《尚书·孔传》是伪作，那也是古人的著作，那不是也可以说明中国古代确有“民法”一词吗？笔者认为，即使是在《尚书·孔传》的作者那里，“民法”虽是连用，也是作为“《明居民法》”这样固定的篇目的名称来用的，亦没有单独用的意思，也或许孔注的作者把他连用时就是把“明”“居”都看成动词来使用的。如果我们后人把“民法”单独拿出来看，并由此认为古代就有“民法”一词，不免有断章取义之嫌。

再退一步说如果古代就有“民法”一词，那为什么我们检索典籍没有发现类似的用法呢？我们虽然看到的“民”与“法”连在一起出现的文献，但那都不是作为一个词来用。下面就略举几条史料。

安民大虑曰定。以虑安民。安民法古曰定。不失旧意。②

惟吏多私，征求无已，去者便，居者扰，故为流民法，以禁重赋。③

三老掌教化。凡有孝子顺孙，贞女义妇，让财救患，及学士为民法式者，皆扁表其门，以兴善行。 ④

于野番则用抚流民法，于贼巢则用立保甲法，朝夕经理，则内外寇患皆可弭矣。⑤

以上史料，略作分析，想必大家都不会把“民”与“法”连在一起来理解。

论述至此，还有一个尚需讨论的就是《明居》一篇大概应是一篇什么性质的文章呢？真的如陈嘉梁先生所言是一篇“民事法律规范”吗？笔者认为这有很大的疑问。

无独有偶，先秦另有一本传世古书《世本》，其中也有一篇名叫《居》。《世本》虽然已经亡佚，但是据后人辑佚的《世本八种》，我们仍可窥其一斑。

厉王淫乱，出于彘。平王即位，徙居洛。敬王东居成周。赧王又徙居西周。东周桓公名揭，居河南；东周惠公名班，居洛阳。⑥

从上，我们看到多次用“居”这个字，而学者们一般认为《世本》的《居》篇是记录当时帝王、诸侯都邑沿革的。

近日清华大学公布首批战国竹简（清华简）的研究成果，据悉《清华大学藏战国竹简（壹）》也有一篇体例颇类传世古书《世本》中的《居》篇。因篇名亡佚，研究者们据此将其暂拟定为《楚居》。《楚居》详细叙述了历代楚君的世系及居处建都之地，从传说中楚的始祖季连开始，一直讲到战国中期的楚悼王（公元前401—前381年），列举列世建都的地点以及迁徙的原因。⑦

据《世本》的《居》篇和（清华简）的《楚居》，笔者试做一大胆的假设：或许先秦就有这样一类篇章甚或是一种文体专门记载帝王诸侯所居之地沿革的情况，而后世也的确往往把《世本》的《居》篇看成类似地理志的书。那么咎单作的《明居》篇是不是也应该是类似的文章呢？毕竟无论是马融的“居民之法”还是孔氏的“明居民法”，都是他们的一种或可以质疑的解释。因为《尚书》原文里面本无“民法”两字。

如果“民法”两字不是马融、孔氏臆测，有不为今人了解的依据的话，我想这里也不可以说《明居》一篇就是“民事法律规范”。

下面我们从《明居》篇作者咎单的身份入手。马融说：“咎单，汤司空也”，“司空”是官职的名称。现存《周礼》已失去“冬官司空”部分，仅存《考工记》一篇，故司空之职守未详。

著名的先秦史学者沈长云先生早有专篇《谈古官司空之职》（《中华文史论丛（第二十七辑》）讨论古官司空的职责，他结合金文以及传世文献，详细考证了司空的职责，他认为金文“司空”都写作“司工”，原本是掌管地方贡赋的，但是后来“司空掌管地方贡赋的这项职责逐渐被人们淡忘，但整治土地的职司却一直被沿袭下来，并由管理土地发展为兼理道路修治（见 《左传》襄公三十一年）和城邑建筑（见《诗经·大雅·绵》）这类‘土功。”①

我们据另一古代文献《礼记》对于司空职责的记载，也多少可以窥见殷商时期“司空”的职责。

司空执度度地，居民山川沮泽，时四时，量地远近，兴事任力。凡使民，任老者之事，食壮者之食。

凡居民材，必因天地寒暖燥湿，广谷大川异制。民生其间者异俗，刚柔轻重，迟速异齐，五味异和，器械异制，衣服异宜。修其教，不易其俗；齐其政，不易其宜。中国戎夷，五方之民，皆有性也，不可推移。东方曰夷，被发文身，有不火食者矣。南方曰蛮，雕题交趾，有不火食者矣。西方曰戎，被发衣皮，有不粒食者矣。北方曰狄，衣羽毛穴居，有不粒食者矣。中国、夷、蛮、戎、狄，皆有 安居、和味、宜服、利用、备器，五方之民，言语不通，嗜欲不同。达其志，通其欲，东方曰寄，南方曰象，西方曰狄鞮，北方曰译。

凡居民，量地以制邑，度地以居民。地邑民居，必参相得也。无旷土，无游民，食节事时，民咸安其居，乐事劝功，尊君亲上，然后兴学。②

是月也，命司空曰：“时雨将降，下水上腾，循行国邑，周视原野，修利堤防，道达沟渎，开通道路，毋有障塞。田猎置罘，罗网毕翳，■兽之药，毋出九门。”③

由上可见，根据《礼记》的记载周代的“司空”主要应是一“居民之官”，什么是“居民”呢？“凡居民，量地以制邑，度地以居民。”“居民”要达到怎样的结果呢？“民咸安其居”。要达到这样的目的，除了合理的“度地”之外，还要维护水利设施，在汛期不要让百姓遭受洪灾。总之，关于司空这一官职的主要职责，笔者赞同沈长云先生的考证，大体应是掌营建、水利之事的官职。

从咎单的执掌司空来看，他写的《明居》一篇的内容应和上述职责有关，大约应与如何营建城邑、修造水利工程，以利国惠民，使百姓安居乐业等事有关。所以，《周礼》的东宫司空一部分亡佚之后，后人以一部主要记载手工技艺、营造法式等内容的《考工记》补入。所以，笔者认为《明居》一篇内容虽不存了，但说它是讨论人们之间财产关系等民事问题的著作，这种推测可能有些偏差。

综合以上讨论，笔者认为持中国古代固有“民法”一词观点是一种误解，此误解根源于《尚书·孔传》，《尚书·孔传》把最初马融的解释“明居民之法”理解或者省略为“明居民法”。又因为中国古代在很长一段时间里对于这部孔安国传的《尚书》深信不疑，唐代更将其定为《五经正义》之一，故而这种理解一直存在。至清末西方“民法”概念为人们逐渐熟知，人们考诸中国古代典籍知有此一“民法”， 所以清末民政部在光绪三十三年五月的《奏请厘定民律折》中提出“民法”一词出自我们古代典籍《尚书》。当代学者沿袭此说，而不明原本，故而对于“民法”的渊源遂有一派认为是本于我国。但是不论从咎单的身份还是“居”篇的性质来看，《明居》应不是一篇关于民事法律规范的著作。当然，没有“民法”一词并不意味着我们古代就没有相关民事法律规范，这是两个问题。