“法定资本制”在国际语境下的重新定义

马丽丽

(烟台大学法学院，山东 烟台264000)

我国公司法一直实行法定资本制，这种模式的资本形成制度有其优点，但在迅速融资、提高资本利用率上有很大的局限。韩国的经济结构和经济发展的历史和我国颇为相似，他们的公司法也经历了“资本神话”的破灭过程，并积极地选择了授权资本制的路子，并用一系列具体的制度设计，既保证了公司资本的稳定，又保证了资本的较高利用率和快速融资的实现。

韩国的做法可以为我国提供切实的借鉴。但是，一个很现实的问题是，笔者在参加韩国的一些学术活动时发现，在公司法的资本形成制度的交流上，往往我国学者和韩国学者说的南辕北辙，对话半天，才知道此“A”非彼“A”。原因是我国使用的“法定资本制”的概念，和韩国使用的“法定资本制”的概念不是一回事。不仅和韩国的交流，就算是和其他的大陆法系以及英美法系国家进行学术探讨时，我国的三大资本制度的含义也往往让人费解，给学生们讲课时更是有讲解不精确之惑。其实，我国的三大资本制的要义，是一个有待重新解释和理顺的话题。重构我国三大资本形成制度理论是个浩大而系统的工程，本文仅仅以中韩比较为例，对“法定资本制”一词的使用语境提出质疑，并试图在厘清我国三大资本形成制度的要义上阐述一点自己的看法。

一、我国公司资本形成制度的表述

1.我国的三大资本制度的要义归纳

我国公司法学者用了一种典型的大陆法系概念化与类型化的表述，将资本形成制度大方向上分为三种:法定资本制、授权资本制、折中资本制(有的文字表述为“折衷资本制”)。

我国大陆对于三种资本形成制度的概念认知，前两种相对统一，第三种有较大差别。具体如下。

法定资本制，也叫资本确定制，它的通说概念是指公司设立时，必须在章程中对公司资本总额作出明确规定，并由股东全部认足，否则公司不得成立的资本制度。对于法定资本制，基本可以确定含有几种要素:(1)章程中对资本总额有规定;(2)资本总额一次行发行;(3)资本总额由股东全部认购。

授权资本制的通说概念是指公司成立时，公司章程中载明的公司资本总额不必一次性全部发行，而只要认购并缴付资本总额的一部分，公司即可成立，其余部分则授权董事会在必要时，一次或分次发行和募集。对于授权资本制，基本可以确定的因素有:(1)要求章程中对资本总额必须记载;(2)公司成立时，只需部分发行;(3)剩余的由董事会根据公司经营情况和证券市场情况决定发行［1］。

折中资本制的通说概念是指公司在设立后，公司章程所确定的资本总额可以不必认足，而授权董事会可以随时发行新股，但这种发行必须在法定期限内进行，并且首期发行股份不得少于法定最低数额的制度［2］。

表1 中国公司资本形成制度的学说比较

2.折中资本制和许可资本制的关系

折中资本制的表述其实多种多样。如前所述，有的学者下了定义，但有的学者没有给它下定义，而是通过不同国家的不同立法技术处理来阐述［3］。还有的学者把折中资本制进行分类，比较常见的一种分类是分为许可资本制和折中授权资本制两种类型，然后在两种类型里面规定其各自含义［4］。

其中，许可资本制是指公司设立时，必须在章程中明确规定资本总额，并一次性发行并全部认足，公司才能成立。同时，公司章程授权董事会在公司成立后的一定时期内，在授权时确定的资本额的一定比例内，发行新股，增加资本，无需股东会的特别决议［2］。也就是公司成立要件和增资程序共同构成许可资本制［5］。

折中授权资本制是指公司设立时需要在章程中载明资本总额，发行和认购一定比例的资本，公司即可成立，未发行部分授权董事会根据需要发行，授权发行的部分不得超过公司资本的一定比例［2］。有时，还有对授权发行的期限限制。

部分学者认为，许可资本制的本质可以归为法定资本制，而折中授权资本制的本质可以归为授权资本制。持这种见解的学者，可以理解为所谓“折中”，既可以是法定资本制基础上折中了授权资本制(形成许可资本制)，也可以是在授权资本制的基础上折中了法定资本制(形成折中授权资本制)。

也有的学者反对将许可资本制放入折中资本制的范畴中，理由是许可资本制本质上是法定资本制。而法定资本制和授权资本制的区别不在于增资程序的繁简，而在于公司成立时是否一次性发行［5］。持这种观点的学者直接给折中资本制做了统一的概念解释，这个概念和上述折中授权资本制的概念是相同的［2－3］。即“折中资本制”等于“折中授权资本制”。

笔者同意这个观点，但同时认为，既然折中资本制是我国的资本制概念化、类型化的产物，那么不妨换个思路，如果许可资本制这种制度的确可操作，那么必然按照大陆法系的习惯要给它起个名字，所以不妨在广义和狭义两个层面上给“折中资本制”一个比较完整的解释:如果是广义的“折中资本制”，则既可以是在“法定”的基础上综合了“授权”，又可在“授权”的基础上综和了“法定”，即，既包括许可资本制，又包括折中授权资本制;如果是狭义上的“折中资本制”，则仅指折中授权资本制，这种也是通常意义上我们讲的“折中资本制”。

二、韩国公司法资本形成制度的表述

1.韩国的“法定资本制”概念

韩国的“法定资本制”是指，除了减资和公司解散等特别情况之外，不能向股东返还股份和准备金的原则。在该制度下，超过认购的资本和公积金的纯资产才可以向股东返还。因为，在法定资本制下，资本承担着保护债权人的担保功能。实行法定资本制的公司法制、股份公司的资本金原则上，发行股份的额面总额、最低资本制度、出资方式、股利分配、自己股份回购等方面有严格的限制。因此，法定资本制下，资本维持和充实原则、限制减资原则、资本确定原则等关于资本的基本原则就成为公司法的本质要求。

这种表述从何而来?

考察大陆法系和英美法系关于法定资本制的要义的阐述，会发现二者有较大区别。与大陆法系对法定资本制是“公司设立之际股份的发行方式”的界定不同，英美法系关于法定资本制的共识认知是:凡公司设立之际，有法定声明资本要求与限制，且在公司分配或回购之际，以声明资本为底线标尺要求的公司资本制度模式，均为法定资本制。由此可见，两大法系公司法学理观察视角的宽窄度的把握不同。在大陆法系，公司法学理是从公司资本形成环节来定位公司资本制度的内涵。在英美法系，公司法学理则是从公司资本形成、公司运营过程中的资本变动、公司股利分派、公司回赎股份、公司回购或公司股东资本退出的资本运作全程来归纳公司资本制度内涵。

因此，可以说，韩国尽管是大陆法系国家，但在法定资本制的要义阐述上，采纳的是英美法系的方式。换句话说，韩国说的“法定资本制”和我国说的“法定资本制”根本不是一回事。

2.韩国商法上的公司资本形成制度

韩国公司法学界将公司资本制度分为总额引受制和授权资本制。

总额引受制又称为确定资本金主义，是指资本必需在章程里确定，公司设立时，要发行和认购全部的资本总额的股份。

授权资本制又称创立主义。即本来融资的权限属于股东，却授权给董事会的做法。在章程里不需记载资本总额，只需记载“公司要发行的资本数额”即“授权发行的资本数额”。公司设立时，只要发行和认购授权股份的一部分，公司就可以成立，剩下的一部分或全部随时由董事会的决议进行新股发行。

表2 韩国公司资本形成制度的学说

韩国到1962年之前，一直沿用日本的商法，实行的是总额引受制。1962年制定韩国自己的商法开始，变为授权资本制度。商法制定后20年后的1984年，为了解决企业的现实和商法规定之间的矛盾，促进企业融资，相关的资本制度做了不少改变。之后，1995年、1998年、1999年、2001年、2009年、2011年历经了6次商法的部分修订。

现行韩国商法第289条第1项第3号规定，“公司设立时，章程里必须记载授权资本的总额”，第295条规定和第303条规定，“公司设立时发行的股份全部引受和缴纳”，第147条规定，“赋予董事会之后灵活机动发行股份的权限”。

据此，有的韩国学者，称韩国现在实行的资本制度为“英美法系的授权资本制度之上，综合了大陆法系的总额引受制”。有的表述成“授权资本制和总额引受制的折中及调和”。这两种表述可以理解为中国的所谓“折中资本制”。大部分学者干脆称韩国的公司资本形成制度为“授权资本制”。因此就可以理解，为什么我国认为韩国采取的是折衷资本制，而韩国认为自己采取的是授权资本制。这是因为，“折中资本制”这个成形的固定短语在韩国并不存在，他们认为他们实行的本质上是授权资本制，只不过附加了条件而已。

之前韩国商法规定，公司设立时的发行股份数必须是发行预定股份总数的1/4以上。这项规定被认为给小规模的企业带来公司设立的难度，并且必须依照股东大会的特别决议，变更发行预定股份总数，过分的侵害了公司关于资本的自律性。所以韩国商法在2009年的商法修订案中废除了“公司设立时，发行股份数必须达到授权资本的1/4”的规定。在2011年修订商法典中，我们可以看到，韩国商法不要求在章程里面必须记载资本金总额(商法第289条第1项)。只要求在章程里记载授权股份的数额(商法第289条第1项第3号)。授权发行股份中未发行的股份由董事会的决议可以发行(商法第416条)。由此可以判断，韩国实行的授权资本制在逐渐放开各种限制，弱化总额引受制的影响因素，朝向更加纯粹的授权资本制走去。关于缴纳方式，韩国商法要求是一次性缴纳(商法第303条)。笔者理解，因为都授权董事会可以分期发行了，所以分期缴纳就变得无甚意义了。

三、中韩公司法“法定资本制”概念的浅析

1.“法定资本制”在中韩公司法上的区别

通过前面阐述中国的“法定资本制”和韩国的“法定资本制”的要义，我们可以看出，这一概念在两个国家是被赋予不同的内涵和外延的。

按照中国的通说，将法定资本制界定为，公司设立时，必须在章程中明确规定公司资本总额，并一次性发行、有公司股东全部认足，否则公司不得成立的资本制度［4］。从此定义来看，法定资本制似乎应属公司资本形成制度。它只规制公司设立之时股份的发行情况，至于公司运营后资产或资本如何变化并不是法定资本制所关注的。但很多学者又认为，资本三原则是法定资本制的体现。资本三原则，特别是资本维持原则和资本不变原则主要体现公司运营后资产或资本的变化。

由此，可以看出，其实我国对法定资本制的界定并不完整和科学，起码未能将法定资本制的内容完全呈现。有学者主张，我国对“法定资本制”较为全面的定义应是:公司设立时，在公司章程中明确规定公司的资本总额，且必须一次性发行完毕、一次或分期缴纳股款后公司方能成立。公司运营后，要维持与该资本额度相适应的资产，因回购、回赎、分红、转投资、关联交易、捐赠等行为致使公司资本减少的，必须满足特定的要件。因经营需要增资、减资的，必须经过必要的审批程序。所以，法定资本制的内容包括资本确定规则、最低资本额规则、资本维持规则或称防止资产不当减少规则、资本不变规则［6］。

另外，通过表1和表2的对比，可以看出，韩国没有将折中资本制概念化、类型化，他们似乎更注重具体的制度设计。两国关于法定资本制(即韩国的总额引受制)的要义是基本相同的。但差别在于对授权资本制的理解不同。中国认为，授权资本制要求在章程中确定资本总额，而韩国认为，不需确定资本总额，只需确定授权董事会发行的股份总数即可。

表3 “法定资本制”在中韩公司法上的比较

2.关于法定资本制(广义)的探讨

为了便于说明，本文以下将包括韩国以及英美法系使用的“法定资本制”的后面加上(广义)来进行区别。

商法上的“资本”，既可以指公司发行的股份的额面总额，即会计学上的资本金;同时，资本制度旨在使公司必须持有一定的资本金额，防止股东流出的制度。所以，“资本”概念存在的理由可以视作是为了保护债权人。

但是，最近世界各国有一个探讨，就是对法定资本制(广义)存在的必要性进行了反省。甚至有人主张“资本”的概念可以废除。他们认为，债权人的保护为目的的额面股份制度、最低资本金制度、现物出资制度、出资形式限制制度、资本维持制度、减资制度、严格的准备金制度等不仅没有实质上保护到债权人，相反还有些副作用。

韩国学界对于法定资本制(广义)的疑问，是最近这几年才开始的。现在，无论是实务界还是理论界，都一致认为资本对公司的自由运营起到了阻碍，债权人保护的目的实现不了。但是，法定资本制(广义)股利分配、股份消却、股份偿还、自己股份回购等资产流失防止上有一定作用，法定资本制如果废止，还需另外建立防止资产流失的新制度体系，仍然有很多问题要解决。所以商法修订案仍然维持了法定资本制度(广义)。

中国的探讨显然还没有到这一步，还停留在法定资本制过渡到折中资本制上。虽然中国的公司法从过去的一次发行、一次缴纳的严格法定资本制，发展到一次发行、分期缴纳的缓和法定资本制，算是一个进步，但是，通过三大资本形成制度的比较可以看到，公司设立的便利性、融资的效率性、有效的债权人的保护上，授权资本制明显优于法定资本制。中国公司法的发展方向也必然是向着授权资本制。另一方面，尽管授权资本制是从长远看来更优秀的制度，但是是否可以马上实行这个制度，则和一个国家的特定发展阶段紧密相连。

资本形成制度的选择，和法律文化、社会信用体系以及司法体系都有关。中国是大陆法法系国家，包括公司法在内的很多法律，相比于效率更注重安全，相比于个人权利更强调社会秩序。这种价值观使得相对于授权资本制，更易于接受法定资本制。从社会信用体系看，我国目前不是信用社会，各种各样的社会不诚信问题经常发生，而授权资本制度的正常运行需要以具有健全信用机制的社会为平台。因此在现阶段的中国，相对于授权资本制，法定资本制更易于防止不诚信带来的交易风险。从司法现状来看，司法救济体制还不完备，各种司法不公、司法腐败时有发生，授权资本制实行带来的更多的风险如果从司法途径上探求更多的救济的话，恐怕一时难达到效果。

这种前提下，一下子变法定资本制为授权资本制，恐怕不是上策。可以先废除最低资本金制度，不必硬性规定资本发行的次数，把公司设立后资本的再募集的权利交给董事会，按照渐进的方式阶段性进行。同时，社会信用、信息公开制度、司法制度的逐步完善，也为将来引入授权资本制做条件上的准备。

四、结论

韩国通过数次国会讨论，已经在逐步从折中的授权资本制走向真正的授权资本制。另外，韩国还废除了公司设立的最低资本金制度、引入无额面股份制度、废除了首次股份发行的比例。这些具体的制度设计可以为我国提供很好的立法经验，在我国从法定资本制走向授权资本制的过程里，提供实用的参考借鉴。反观我国，应该在我国国情基础上逐步向折中资本制甚至授权资本制过度。在资本制度的概念群上，我国公司法有必要进行重新整理和架构。以笔者的理解，尽管我国“法定资本制”的另一种称呼是“确定资本制”，但为正视听，应废除“法定资本制”在此语义层面上的使用，防止发生理解上的歧义和交流的不便。在汉语词典里，“确定”一词作为形容词，是“明确而肯定”之意。而“法定”是“法律确定、法律规定”之意。因为资本金是要“确定”在章程里，并不是“法定”在章程里的，因此，这个制度的语境中，明显“确定资本制”要比“法定资本制”更加精准。客观效果上，变“法定资本制”为“确定资本制”，也是适用国际通行的概念群，便于国际交流在同一个对话平台上顺利展开。另一方面，我国应该重新构架“法定资本制”的概念，突破它的传统解释，扩展它的外延，应该至少包括资本形成、资本维持、资本处置等不同环节的整个资本运营过程，根据资本在不同阶段的不同需要，重新阐释“法定资本制”的具体内涵。

［1］史正保.对我国公司资本制度定性的探析［J］.甘肃社会科学，2007，(5):128－130.

［2］施天涛.公司法论:第二版［M］.北京:法律出版社，2006.

［3］冯果.现代公司资本制度比较研究［M］.武汉:武汉大学出版社，2000.

［4］赵旭东.新公司法讲义［M］.北京:人民法院出版社，2006.

［5］仇京荣.公司资本制度中股东与债权人利益平衡问题研究［M］.北京:中信出版社，2008.

［6］张雪娥.由偏激到中肯:法定资本制价值之重估［J］.行政与法，2011，(4):118－121.