司法实践的潜规则

洪流

学者吴思曾写过一本书，叫《潜规则：中国历史中的真实游戏》，根据吴思的讲法，潜规则是指在正式的制度、冠冕堂皇的法规和道德信条之下，支配社会运行的另外一些规矩，这些规矩跟法律和道德原则有一些冲突，不能明说，要悄悄地隐蔽起来，是谓“潜”。

且拿我们的司法实践来说吧。为方便和避嫌，姑且将现有的司法机关简称“有司”。

比如“办案经费”。在有的刑事案件尤其是经济犯罪案件中，办案的有司往往要耗费大量的时间、精力和金钱，而就目前我国的有司财政来说，办案经费都是有限的，有的地方甚至是很拮据的。当有司面临案件大量积压，手头办案经费又有限的时候，当然先办容易的简单的，不花钱不花力气的，可以提高办案率的。若遇到要动用有司大量时间、精力和金钱，甚至还要有司贴钱办的案子，您说有司会使力吗？（上头点名的和舆论大哗的除外。）

当然，如果苦主肯花钱，请吃请喝给提成，有司还是会好好办理的。这事情，不能全怪有司。

再比如“疑罪从轻”。我们学法律的都讲证据，尤其研究刑法的，都会背上一两句法言法语，有司判案也很喜欢用“事实清楚，证据确实充分，适用法律适当”等这些冠冕堂皇的字眼。但事实上，证据上真正十全十美的案件能有几件？很多案件其实是令有司很头疼的，实在扛不住了，有司就“疑罪轻判”。

问题是，我们在所有的法律法规和教科书中均很难看到“疑罪从轻”这一潜规则，我们看到的，都是充满华丽色彩的“疑罪从无”。其实道理很简单，若您是有司，在“错案追究”制度和公检法三部门同为利害相关兄弟的背景下，在身负“杀人偿命欠债还钱”的社会舆论压力的条件下，您作为有司敢轻易放人？

客观地说，在有些疑难案件中，“疑罪从轻”其实是起到了积极的“止损”作用。这样的结果，对方方面面都有个交代，为将来的中国式翻案也留条后路。

再比如“人情案”。中国是个讲究人际关系和社交网络的社会，为了规范量刑，各地法院直至最高法院都出台了系列的量刑指南，期冀能从根本上解决量刑不均的问题。但无论再好的量刑指南，均无法穷尽各种酌定情形。某个行为可能按律当判三至五年有期徒刑，而这个三到五年徒刑的空间，就赋予了承办有司巨大的自由裁量权。

对于打过招呼的，或给过好处的，就可能找个理由判三年；若未打过招呼，也未给过好处的，就判个四年或五年，谁也不能说这个有司判了错案。现实中，绝大多数有司办这样的“人情案”其实也是有底线的，即“帮你忙不能帮到我也进去”。做得太过太绝，伤害到了公平和正义的最底线的事，很多有司其实是不愿做，也不敢做的。

再比如“以钱替罪”这个事情。在新的刑事诉讼法第五编第二章中，有一个“当事人和解的公诉案件诉讼程序”，这个程序，说得通俗一点，就是本该入罪的一些因民间纠纷引发的犯罪行为，例如故意伤害等，因为赔礼道歉、拿钱化解了，有司可以从轻或干脆从无。这种“以钱替罪”的事情，虽一直没有好名声，但其实在很多案件中对于当事人双方都是有好处的，有司非常清楚这一点，现在新法律有了明确的规定了，有司尽可理直气壮地去处理。

但是当事人和解的公诉案件程序又赋予了有司新的自由裁量权，这当中，会不会又引发新的潜规则？

有司的潜规则到底是好是坏很难一句话讲清楚。潜规则其实是一种混合体，它是多种因素共同促成的，它不会清澈似水，也并非浑浊如泥。它包含了有司在特定环境中的社会价值判断、最后的良知和公平正义的底线，或者说从接受法学教育时起就想坚守的某些信条，同时，也掺杂了作为人性根本的某些私欲和贪婪淫邪。