刍议律师刑辩权利的进与退

摘要：2012年新修订的刑事诉讼法兼顾了保障人权和惩罚犯罪之间关系的平衡，在很大程度上解决了饱受诟病的刑事诉讼法与律师法的冲突问题。相对于律师法而言，新刑事诉讼法将刑辩律师权利的范围及保障推上了一个新的台阶。但是，其有些规定却体现出一定的倒退，从而可能导致律师在执业中面临新的难题。

关键词：律师；辩护权利；刑事诉讼法；律师法

中图分类号：D925.2 文献标识码：A 文章编号：1003-854X（2013）05-0130-04

2012年新修订的刑事诉讼法（以下简称新刑诉法）在律师权利方面作了较为重大的改变。这些改变较好地平衡了追诉犯罪与保障人权之间的关系，较有效地解决了刑事诉讼法与律师法的冲突问题，基本上实现了与律师法的衔接，刑辩律师的权利无论是在广度还是深度上都有了较大的拓展。但遗憾的是，较之律师法，新刑事诉讼法关于律师权利的有些规定却体现出一定的倒退，使律师在执业中面临尴尬境地。本文拟就新刑诉法与律师法中关于刑辩律师权利的若干规定加以浅要比较。

一、律师在侦查阶段的身份——从帮助到辩护

根据1996年修订的刑事诉讼法（以下简称原刑诉法）第33条的规定，犯罪嫌疑人、被告人只能在审查起诉、审判阶段委托辩护人，而在侦查阶段只能聘请律师提供法律帮助。这一方面使律师不能及时了解案件情况，更无法主动收集证据，也为律师在审查起诉阶段与审判阶段陷入被动埋下了隐患，无法有效起到维护委托人权益的作用。另一方面，仅能提供法律帮助的限制也在很大程度上弱化了律师在侦查阶段的作用，并导致实践中许多犯罪嫌疑人及其家属放弃了在侦查阶段聘请律师的想法。

新刑诉法直接提升了律师在刑事诉讼侦查阶段的地位，填补了侦查阶段辩护权的缺位。新刑诉法第33条规定：“犯罪嫌疑人自被侦查机关第一次讯问或者采取强制措施之日起，有权委托辩护人：在侦查期间，只能委托律师作为辩护人。”与律师法相比，这一规定具有突破性，意味着在侦查阶段律师享有“辩护人”的法律地位。这一进步非常明显，为扩展侦查阶段辩护律师的诉讼权利扫清了立法上的障碍，有利于律师尽快进入刑事诉讼程序，提高了律师在刑事诉讼中的地位与作用。

在实践中这一条款仍然需要相应的措施予以保障，否则能否达到预设的目的就是个未知数，律师有可能仍然囿于提供刑事法律帮助的角色之中。甚至可能会因为直面侦查机关而加剧执业风险。如果是这样，那所谓侦查阶段的辩护人身份，可能就徒具虚名了。

二、刑辩律师的职责——举证责任的免除

原刑诉法第35条规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。”这一规定存在两方面的缺陷：首先，给辩护人职责加上“证明”一词，表明律师有举证方面的责任，此规定与刑事诉讼的基本理念不相符合；其二，这一辩护人的职责主要集中于实体辩护方面，而缺少程序辩护的内容。

律师法第31条删去了“证明”二字，但仍未规定辩护律师程序辩护的内容。因此，新刑诉法中对此规定：“辩护人的责任是根据事实和法律，提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见，维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。”如此规定既考虑到了实体方面的辩护，也兼顾到了程序方面的辩护。

但是新刑诉法的规定也有不尽完善之处，笔者认为应将“辩护人的责任”中的“责任”二字改为“职责”为宜。虽然只有一字之差，但“职责”较之“责任”，能更为集中地体现辩护人的职业责任或职务责任。同时也有别于“举证责任”中的“责任”。

令人欣慰的是，新刑诉法增加了一条：“公诉案件中被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人有罪的举证责任由自诉人承担。”由控方承担举证责任，是基于未经人民法院依法判决，对任何人都不得确定其有罪的原则，只有在控方提出确实、充分的证据证明被告人有罪的情况下，才能认定被告人有罪。该条款所作的规定，与其说是进步，不如说是世界各国通行的刑事诉讼举证责任应有之义的体现。

三、“三难”的克服——“三权”相关条款的增新补旧

会见难、阅卷难、调查取证难是律师面临的三大难点，严重制约着律师行使辩护权。新刑诉法的相关规定虽有明显的进步，但也打了折扣。

（一）会见权

与律师法第33条的规定不同，新刑诉法第37条分五款对律师的会见权作了详细规定。

第一款规定：“辩护律师可以同在押的犯罪嫌疑人、被告人会见和通信。”律师法用的是“有权”会见，而此处用的是“可以”会见，并且还增加了“通信”权。应该说“有权”比“可以”更加强调权利。

第二款规定：“辩护律师持律师执业证书、律师事务所证明和委托书或者法律援助公函要求会见在押的犯罪嫌疑人、被告人的。看守所应当及时安排会见”。该规定与律师法接轨，新刑诉法的进步之处在于明确规定了安排会见“至迟不得超过48小时”，这对于防止公权力机关有意无意的拖延具有实效。这一规定在法律层面上解决了律师会见“受制于人”的难题，在一定程度上缓解了律师会见受到侦查机关制约的压力。为律师方便会见委托人提供了法律保障。

第三款规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、特别重大贿赂犯罪案件，在侦查期间辩护律师会见在押的犯罪嫌疑人，应当经侦查机关许可。”对特殊案件设置一些例外，具有合理性和可行性。律师法创设的律师凭“三证”会见的制度尽管立法初衷是好的，但过于理想化。如果不论案件性质和侦查中的特殊情况一概规定律师凭“三证”会见，在实践中必然会引发大面积的抵制，可能难以得到落实。“从我国现阶段的犯罪形势、侦查条件以及侦查模式来看，如果允许律师在所有案件中随时凭‘三证会见在押犯罪嫌疑人，一些重大疑难案件的侦查必然难以突破，而且可能引发律师与侦查人员之间的尖锐冲突，尤其是在侦查阶段的初期。即使在法治国家，对于侦查阶段的律师会见也不是完全没有限制的。”从实践理性的角度看，新刑诉法的该款规定是对律师法的修正，不失为一种进步。

问题在于，关于侦查机关对上述三类特殊案件的会见申请进行审查的时间及具体的处理，立法却没有丝毫涉及。在三类特殊案件中，由于涉嫌犯罪的性质及刑罚后果的严重性，犯罪嫌疑人更为迫切地需要得到律师的法律帮助，会见权的丧失会严重影响到辩护权的行使，有悖起码的程序正义，所以应通过适当的方式予以补救。在侦查终结前有必要给予律师会见的机会并提供相应的保障。

第四款规定与律师法相同的是，重申了辩护律师可以了解有关案件情况，以及“不被监听”。

第五款补充规定了律师同被监视居住的犯罪嫌疑人、被告人的会见、通信问题，为律师法不曾提及，这是不可忽视的进步。

（二）阅卷权

新刑诉法规定：“辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料。”新刑诉法与律师法相衔接，将辩护律师的阅卷范围扩大为“案卷材料”，而不再仅限于原刑诉法规定的“诉讼文书、技术性鉴定材料”。根据原刑诉法的规定，证人证言、被害人陈述、犯罪嫌疑人供述与辩解等证据材料都不在阅卷范围之内。辩护律师既不敢主动调查取证，也无法通过阅卷获取信息，极大地影响了辩护效果。这次修改为律师及时了解全案事实、掌握全案证据提供了便利，为律师充分地行使辩护权提供了保障。

这一规定。与律师法稍有出入：将律师法中的“有权查阅、摘抄和复制与案件有关的诉讼文书及案卷材料”变成了“可以查阅、摘抄、复制本案的案卷材料”，这显然是一个倒退。因为，在我国，“可以”的语气比较弱，“有权”比“可以”更不容置疑，而且“可以”在实践中很可能演化成“不可以”。

（三）调查取证权

新刑诉法涉及辩护律师调查取证的主要有三个条款，分别是：

第一，新刑诉法第37条。

与原刑诉法相比，该条增加了“自案件移送审查起诉之日起，可以向犯罪嫌疑人、被告人核实有关证据”的规定，这是一个全新的规定。即自案件移送审查起诉之日起，辩护律师可以将相关证据出示给犯罪嫌疑人、被告人，由其辨认。核实的目的在于使辩护律师对案件进行全方位的了解，以做好辩护的准备。但根据该规定，律师向当事人核实证据的权利仅限定在审查起诉阶段和审判阶段，侦查阶段被排除在外。所以，辩护律师在侦查阶段没有独立的调查取证权，也没有核实有关证据的权利，其权能仅限于“可以了解案件有关情况”和“提供法律咨询”等。

但是，新刑诉法已经明确律师在侦查阶段的身份是辩护人，辩护人的职责是维护犯罪嫌疑人、被告人的诉讼权利和其他合法权益。向当事人确认有关证据材料的真实性和合法性，当然也是律师辩护权的应有之义。再者，律师“可以了解案件有关情况”中的“有关情况”理应包括证据情况，否则律师就没有尽到辩护之责。新刑诉法一方面赋予侦查阶段的律师以辩护人身份，另一方面又不允许其核实证据（且不说调查取证的问题），这在逻辑上是自相矛盾的。

第二，新刑诉法第39条。

该条规定：“辩护人认为在侦查、审查起诉期间公安机关、人民检察院收集的证明犯罪嫌疑人、被告人无罪或者罪轻的证据材料未提交的，可以申请人民检察院、人民法院调取。”这一规定，补充了遗漏的调取有利于犯罪嫌疑人、被告人证据的情形。保障了律师辩护权的行使，是一个进步。

第三，新刑诉法第41条。

原刑诉法第37条规定，律师调查取证需要得到公安机关、检察院的批准，经被调查人同意才能收集相关证据。

该规定有两个值得质疑的问题：一是律师调查要经过被调查人同意。律师调查权是一种权利而非权力，本身就没有强制性，经“同意”本来是不言而喻的。然而，在原刑诉法作出这种规定之后，拒绝调查的人数却明显增多。一旦遭到拒绝，因无相应的救济程序，律师对此也束手无策。二是向被害人一方证人调查要经司法机关允许。首先，根据控辩平等原则，这种规定明显不合理。其次，司法实践中有许多证据是中性的，难以明确判定究竟属于哪一方。在这种情况下，如果先调取的一方就可以将其作为本方证据，那么，由于控方取证在先的优势，属于辩方的证据也就微乎其微了。

律师法对律师调查取证权作出了宽松、合理的规定，取消了原刑诉法中的限制条件。但是。新刑诉法第41条却未能在律师调查权这样重大的问题上作出合理的修改，做到与律师法相衔接，而是与原刑诉法一模一样、只字未改。这不仅是一种遗憾，而且还会形成明显的立法冲突。这一与律师法比较起来的倒退，其后果将可能使律师的调查取证权仍然成为律师办案中的盲区。笔者期待刑事诉讼法再修订时能对律师调查权的规定作出修改，取消其中的限制性内容。因为，调查取证权绝不仅仅是律师自身的一项权利，而是维护司法公正的需要。

四、执业豁免权——依然缺漏

律师法第37条规定：“律师在法庭上发表的代理、辩护意见不受法律追究。但是，发表危害国家安全、恶意诽谤他人、严重扰乱法庭秩序的言论除外。”律师法的这一规定填补了我国以前没有明确规定的律师执业豁免权的空白。此处规定的仅是律师的言论豁免权，并没有涉及律师执业过程中的其他豁免权问题，但这种狭窄的言论豁免权在新刑诉法中也并未体现。也就是说，新刑诉法中没有吸收律师法关于律师言论豁免权的规定，更不要说进一步完善和扩大了。这一倒退，对执业律师的打击将是致命的。

从现实层面看，我国律师执业的现状，尤其是律师参与刑事案件的风险，情况不容乐观。实践中律师因办理刑事案件而被抓被捕的事时有耳闻，甚至有的还身陷囹圄，这种状况严重打击了律师办理刑事案件的积极性。应该明确，刑事辩护豁免并不是律师的特权，而是对应于律师执业风险的保障，是律师履行辩护职责的需要。

在我国，从立法上确认律师刑事辩护豁免权能消除律师的执业风险，可以使律师解除思想负担，大胆履行自己的职责，提出辩护意见，以促进审判公正，保护人权。因此刑事诉讼法应当明确规定律师辩护豁免权，这种豁免不仅应包括言论豁免，而且还应包括有限度的作证豁免，而言论豁免也不仅包括法庭审理上的言论豁免，还应包括侦查阶段、审查起诉阶段的言论豁免。此外还应规定侵犯律师辩护豁免权的法律责任，强化律师辩护豁免权保护。

五、律师伪证、执业保障与救济——设定义务、明确权利

原刑诉法第38条规定辩护律师不得“威胁、引诱证人改变证言”，即只要辩护人改变了证人证言，就可能被追究法律责任，而不管其是不是违背事实，是不是出于故意。新刑诉法关于律师妨害作证的规定在第42条第一款：“辩护人或者其他任何人，……不得威胁、引诱证人作伪证以及进行其他干扰司法机关诉讼活动的行为。”新刑诉法明显的改进在于删除了引诱证人改变证言的表述，即并非所有改变证言的行为都应禁止，这对律师而言是一个重大利好。但“引诱”一词，在新刑诉法中仍然予以保留。该词本身具有相当的概括性和抽象性，因此，它像一个巨大的口袋，随时有可能将刑辩律师罪入其中。笔者认为，必须是采取金钱、物质或者其他利益诱使证人违背事实改变证言或者故意作伪证的行为才能适用该款规定。相比之下，律师法第49条第一款第（四）项“故意提供虚假证据或者威胁、利诱他人提供虚假证据”规定得更为直接和清楚。

辩护律师在办理刑事案件的过程中，由于所处立场的不同，可能会与侦查机关产生矛盾，并出现意料之外的执业风险。对此，新刑诉法第42条第二款规定，辩护人违反前款规定涉嫌犯罪的，应当由办理辩护人所承办案件的侦查机关以外的侦查机关办理，辩护人是律师的，应当及时通知其所在的律师事务所或者所属的律师协会。在以往的实践中，侦查机关往往主动追究自己承办案件中辩护人的刑事责任，由于控辩对立，其总是带有强烈的报复心理，律师往往因此遭受无端的追究。为了解决这一问题，此次刑事诉讼法修改规定了追究辩护人刑事责任的回避制度。此规定改变了公权力机关既当运动员又当裁判员的局面，同时加上律师事务所与律师协会的维权渠道，使辩护律师的职业安全性得到了提高。这款规定称得上是一个显著的进步。

此外，新刑诉法第115条和第47条规定，辩护人认为公安机关、人民检察院、人民法院及其工作人员阻碍其依法行使诉讼权利的，有权申诉或者控告。这些规定在明确律师可以就司法机关及其工作人员的违法行为提出申诉、控告的同时，也明确了律师在辩护权利受到侵害时的救济途径，进而保障了律师正确行使刑事诉讼权利。这也是新刑诉法的进步之处。

不少律师表明，刑辩律师介入辩护的权利在实践中遭到公权力部门的抵制，实际上形同虚设，加之缺乏相应的救济渠道，刑辩律师的执业环境处于日趋恶化的状态。此次刑事诉讼法的修订在保障律师的诉讼权利方面作出的努力值得肯定，但对原刑诉法中的许多条文仍然有所保留，因此有学者称其是“在打击与保护、现代与传统间的折中与摇摆”。我们在为新刑诉法出台欢欣鼓舞的同时，也有一丝隐忧，担心律师刑辩权利仅会有局部、细小的改善，而没有实质性的改观。辩护律师作为独立于公、检、法，也独立于犯罪嫌疑人、被告人的诉讼参与人，起着制约控诉职能和平衡控辩职能的作用，所以应在实践中制定相关的措施，使律师辩护权利逐步完善并得到落实，以促进审判中立。实现司法公正。

作者简介：徐莹，女，1972年生，湖北荆州人，长江大学政法学院副教授，湖北荆州，434020。

（责任编辑 刘龙伏）