工程造价鉴定依赖症与“以鉴代审”的困境

叶莹

一、前言

在司法实践中，存在许多“以鉴代审”的现象，如造价鉴定单位在审价过程中自行确定了鉴定范围、鉴定依据、鉴定材料以及对有争议合同条款的理解方法，即使代理人提出了异议，表示上述问题的确定属于法院行使的审判权范畴。不是鉴定单位不予理睬，就是法院不予纠正。鉴定单位并不具备法院、法官娴熟的法律技能，在处理这些问题时不免发生错误，如在法律依据选择与法律适用上发生偏差或者误将虚假的材料作为鉴定对象，而这些错误将直接影响鉴定结果的公平与公正。

二、工程造价鉴定意见概述

（一）工程造价鉴定意见

鉴定意见是指鉴定人运用自己的专门技术知识、技能、工艺以及各种科学仪器、设备等根据法庭的指派或聘请，对在诉讼中出现的某些专门性问题进行分析、鉴别后提供的结论性意见。其中受法庭指派或聘请，运用其专门知识和技能对案件中所涉及的待证事实有关的专门性问题进行鉴定活动的人，称为鉴定人。诉讼中，某一与案件有关的需要采用专门的知识或技术进行分析后才能予以鉴别和判定的专门性问题，称为鉴定的对象或鉴定的客体。

（二）工程造价鉴定意见的性质

《中华人民共和国民事诉讼法》第63条明确规定鉴定结论是一种证据形式。证据是司法公正的前提和基础，司法鉴定作为证据制度的重要内容，鉴定结论对于法院查明事实真相、维护当事人的合法权益尤为重要。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（下称《证据规定》）第2条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在建设工程合同纠纷中，若主张权利的一方不能向法院提供工程造价的充分证据的，很可能承担举证不利的后果，这种情况就要鉴定的协助。

（三）鉴定意见的法律效力

鉴定意见的法律效力是指鉴定意见对法官判决的约束力。即指鉴定意见应否约束法官对案件事实的裁判。鉴定意见在诉讼中仅起证据的作用，而非当然的证据，法官在案件的审理中，是否采纳鉴定意见，还须对鉴定意见依照法律规定的程序进行审查后，符合证据证明标准的，才予以采纳。根据我国三大诉讼法的规定，鉴定意见是被作为一项独立的证据加以规定的，只有具备一定的前提和条件，才能产生其应有的证据效力。

三、工程造价鉴定与法院审判的关系

（一）鉴定意见需要法院审查

鉴定意见实质上是具有专门知识、技能、经验以及受过专门训练的人对某些问题所做出的陈述。《证据规定》第27条具体强调审查鉴定单位是否具备与诉争工程相符的《工程造价咨询单位资质证书》，鉴定人是否具有造价工程师注册证书或专业技术职称，鉴定意见是否符合委托鉴定的范围，鉴定依据的施工资料是否具有真实性、合法性，鉴定人是否具有应当回避的情形，鉴定意见是否符合专业技术规则等，来决定是否可以采信。

（二）鉴定意见不能代替法庭质证

在证据交换后，应一方当事人的申请，法院会将需要鉴定案件的证据资料交至司法鉴定处。鉴定机构根据所掌握的资料出具鉴定报告，但是其所依据的证据材料是否合法、真实有效都不确定的，应当先由法院对审价材料进行质证，并在质证的基础上审核、取舍，才能保证鉴定意见的客观公正。未经质证的鉴定意见不能作为法院认定案件事实的依据。《证据规定》第27条第（4）项“经过质证认定不能作为证据使用的其他情形”的规定说明：法官不能习惯性地将工程造价鉴定报告视为优于其他证据的一种证据形式，虽然鉴定意见对待证事实的证明力是其他证据种类无法替代的，也不能无条件地将其作为确认工程价款的根据。在质证过程中，应争取让鉴定人出庭参与质证。

四、走出“以鉴代审”困境的思路和建议

“以鉴代审”现象是由于法官缺乏建筑专业知识，不是审理建筑工程承包合同纠纷的建筑专业专家，正因为如此，更不能让“以鉴代审”现象的肆意，否则，司法的公正将无从谈起。

（一）重新定位鉴定规则的宗旨和目标

现有司法鉴定规则根本性的错位在于旨在规范鉴定机构和诉讼当事人的行为，忽视考虑规范法院和法官的行为。鉴定意见的对错不是法官所能控制的，但法官控制着鉴定程序和鉴定意见采信，具有结果的选择权和决定权。法官必须独立识别和判断鉴定意见，鉴定制度建设的宗旨和目标应该是规范法官的行为，约束法官的权力，防止法官在司法鉴定上以权谋私。

（二）鉴定意见采信，目前基本上依赖法官自由裁量

鉴定意见的采信必须像其他证据那样符合证据学法理和证据规则，由于法官偏爱鉴定意见，则更需要确立规范法官采信鉴定的规则。鉴定意见不得与其他证据和常理相冲突，一旦出现冲突，法官必须排除其他证据的真实性，在无法排除的，必须重新鉴定。由法官自由认定瑕疵性质和自由采信有瑕疵的鉴定意见，不仅会导致鉴定意见采信的混乱，而且引导法官从中得利。

（三）对有争议的造价采取单列的形式避免“以鉴代审”

有些签证是否能作为司法鉴定的依据，包含了争议双方在合同中对于签证的相关约定。对于签证是否有效等综合法律事实的认定，属于人民法院的司法裁判权，鉴定人不能擅自在鉴定之前作出取舍。鉴定人应将这些有争议的签证按有争议造价逐个在鉴定意见中作说明，并与无争议鉴定材料造价的计算分别列明，最终由法官判断取定。只有这样才可以避免仅作出单一情况鉴定意见而不被法院采用时，鉴定必须重新启动的尴尬局面。

（四）需要确立法官的责任追究机制

为了防止权利滥用，保证法官廉洁自律，近几年，法院系统在对反腐倡廉行动上成效显著，可法官忠于职守上却没有具体的思路和措施。法官忠于职守的首要内容是信仰法律忠诚法律，不将法律儿戏。目前，各级法院有一些法官将程序规则当成一个过程或形式，把违反程序规则当成小事，这是对法律的严重亵渎。因此，鉴定应有相应的规则追究法官的失职。

（作者单位：武汉理工大学文法学院）