票据质权设立规则冲突现象必须改变

傅鼎生

内容摘要：票据制度与物权制度关于票据质权设立规则存在冲突：《担保法》和《物权法》均未规定设立票据质权必须进行质押背书；《票据法》规定票据质权的设立应当进行质押背书。最高人民法院所作的相关司法解释不仅没有解决这一冲突，反而放大了这一冲突：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》规定，票据质权设立时未进行质押背书的，其所设立之质权不得对抗善意第三人；《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》明确，未进行质押背书的，不构成票据质押。上述规则的冲突现象，不能以特别法优于一般法的规则来解决，也不能以新法优于旧法的规则来解决。不能认为民法担保物权制度与票据法票据质押制度分别创设了两种效力不同的票据质押制度。《担保法》和《物权法》均未作有别于《票据法》票据质权效力与实行方式的规定，“担保法司法解释”中所谓的“对抗善意第三人”的情形客观上不能发生。不同法律确定的票据质权内容、效力、实行方式相同。票据质权设立规则不应有异，必须完善立法解决规则冲突。

关键词：质押 票据 金融 借贷 委托理财 法律冲突

同一调整对象，不能容忍两种不同的调整方法。自相矛盾的法律规定一旦形成，难以形成统一认识，必然导致同案异判。然而，我国票据质权设立规则的法律冲突自《票据法》和《担保法》的颁布开始形成后至今已有十七年了。这十七年中，最高人民法院对审理票据纠纷案件作了若干规定，对《担保法》作了司法解释；这十七年中，我国制定的《物权法》对担保物权制度（包括票据质押制度）进行了全面的修订；这十七年中，全国人大常委会对《票据法》作了修改。〔1 〕但遗憾的是，十七年漫长的时间就是没有改变票据质权设立规定的法律冲突。

立法者久久不去解决立法上的冲突，引发学界对其进行学理解释，意图得出不冲突的结论，以解决执法标准的统一。然而，学界善良愿望不能替代立法的作用，故难以成为法律适用的准绳，也难以成为规范票据质权设立的规则。笔者认为，应当尽早改变这一立法矛盾。

一、关于票据质权设立规定冲突的立法表现

我国票据质押的法律渊源是《票据法》、《担保法》、《物权法》以及《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》（以下简称《审理票据纠纷案若干规定》）和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》（以下简称《担保法司法解释》）。票据质押的法律冲突，表现为《票据法》与《担保法》、《物权法》以及《审理票据纠纷案若干规定》与《担保法司法解释》就票据质权设定条件所作的不同规定。

《票据法》第35条第2款规定：“汇票可以设定质押，质押时应当以背书记载‘质押字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”这一规定表明，票据质权的设定必须具备三个条件：其一，在票据背面依票据法的规定进行背书记载，〔2 〕票据质押不能以单纯交付票据的方式进行；其二，背书中应记载“质押”字样或者类似意思的文句，仅有背书而未记载“质押”或类似意思文句的，发生票据权利转让的后果；其三，持票人将票据交付给质权人。然而，同样是关于票据质权的设立，《担保法》和《物权法》的规定则不然。《担保法》第76条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，应当在合同约定的期限内将权利凭证交付质权人。质押合同自权利凭证交付之日起生效。”依据这一规定，票据质押应当订立质押合同并交付票据，而无须在票据上进行质押背书。《物权法》第224条规定：“以汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单出质的，当事人应当订立书面合同。质权自权利凭证交付质权人时设立；没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。”这一规定表明，票据质押必须具备两个条件：其一，出质人与质权人必须订立票据质押合同；其二，出质人将票据交付给质权人。《物权法》也没有规定票据质押必须进行质押背书。

比较上述规定不难发现，《票据法》规定的票据质权设定规则与《担保法》、《物权法》规定的票据质权设定规则的区别是：前者质权之设定，必须进行票据质押背书；后者质权之设定无需进行票据质押背书。《票据法》之所以要求票据质押必须背书，是因为票据行为的性质和其他民事法律行为的性质不同。票据质押行为属于票据行为的一种，具有外观性、文义性和无因性。票据行为是否有效，以外观记载是否符合规定为衡量标准；票据行为的内容，取决于票据记载的文义；依据交易逻辑和生活逻辑，票据行为的实施有一定的原因，但是依据票据法律逻辑，原因关系的无效、撤销、不成立均不影响票据行为的效力。故此，依据票据行为而进行的票据质押必须背书记载质押事项并交付票据。然而《担保法》、《物权法》的起草人员却未从票据行为角度思考票据质押，故出现同一票据质押现象形成两种不同的质权设定规则。

二、关于票据质权设定规则冲突的司法解释

立法的冲突导致人们期待最高人民法院能通过司法解释来消除。终于，最高人民法院于2000年11月14日就审理票据纠纷案件若干问题作了规定，于2000年12月8日对《担保法》做出司法解释。然而，这两个司法解释不仅没有解消立法上的冲突，反而加剧了两者的对立。

《审理票据纠纷案若干规定》第55条规定：“依照票据法第三十五条第二款的规定，以汇票设定质押时，出质人在汇票上只记载了‘质押字样未在票据上签章的，或者出质人未在汇票、粘单上记载‘质押字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。”值得注意的是，《票据法》第35条并没有明确规定“未在票据上记载‘质押字样的，不构成票据质押”，《审理票据纠纷案若干规定》作了这一规定。票据法的司法解释十分明确地强调，票据质押必须进行质押背书。

《担保法司法解释》第98条规定：“以汇票、支票、本票出质，出质人与质权人没有背书记载‘质押字样，以票据出质对抗善意第三人的，人民法院不予支持。”担保法的司法解释似乎也不让步，同样十分明确表明，票据的质押背书不是票据质押设立的生效条件而是票据质权的对抗条件。这意味，未进行票据质押背书，同样能够设定票据质权。

票据质权的设定规则（设定条件），不仅立法规定不一致，而且司法解释也不一致。同一项法律制度，岂能容忍两种不同的内容？如此立法、如此司法解释，如何让基层人民法院正确适用法律，又如规范商事主体的商行为，更让票据权利出质人和质权人无从进行票据质押行为。

为此，最高人民法院民二庭于2001年6月6日召开庭务会议，就票据质押的背书问题进行讨论并形成了共识：“庭务会议一致认为，两部司法解释在同一问题上不同解释之间的冲突，最终需要最高人民法院审判委员会做出有权解释来解决。在审判委员会作出有权解释之前，负责审判的业务庭应当对质押背书在票据质权取得上的法律意义进行有益的探讨，以便于为审判委员会讨论解决这一问题提供先期分析和必要的素材准备。” 〔3 〕遗憾的是，庭务会议的这一愿望至今尚在期待之中。

三、学界对票据质押规则的解释，尚不能解决两者冲突

为解决《票据法》第35条第2款与《担保法》第76条、《物权法》第224条规定的冲突以及《审理票据纠纷案若干规定》第55条与《担保法司法解释》第98条规定的冲突，理论界与实务部门发挥聪敏和才智，对现行法律进行学理解释，但是至今为止的任何一种解释都不能解决票据质权设立规则的冲突。

理论界和实务部门所作的解释可归纳为两大类：一类认为，诸法冲突不能两立，彼此冲突的票据质权设定规则只能有一个生效（即《票据法》与《担保法》、《物权法》关于票据质权设定规则的冲突，其中必有一项规定不允许发生效力）；另一种观点认为，诸法并不冲突各自发挥调整不同的票据质押的功能，票据质权设定能选择适用不同的规则（即《票据法》与《担保法》、《物权法》关于票据质押的不同规定并不矛盾，均发生效力，它们各自从不同角度规范着不同的票据质押行为并产生不同发后果）。

（一）关于诸法冲突，不能两立的观点及本文见解

在有关两法冲突，不能两立的观点中，又可细分为“只能适用《票据法》的观点”和“只能适用《担保法》（或《物权法》）的观点”的两种不同见解。然而，这两种见解都因违背法理而不能解决现行规定的冲突。

1.关于票据质权设定行为只能适用《票据法》的观点及笔者的看法

有论者以法律位阶为视角，分析研究《票据法》与《担保法》的关系，运用特别法优于一般法的规则确定票据质押的法律适用，从而解决法律的冲突。此观点认为，《票据法》为特别法，《担保法》为一般法，《票据法》优于《担保法》，票据质押适用《票据法》的规定。例如，于莹教授在《论票据质押的设立与效力》一文在介绍解决《票据法》与《担保法》关于票据质押冲突学界观点的时候指出：“《担保法》第76条和《票据法》第35条究竟是什么关系，目前主要存在三种观点：第一，《担保法》属于民法，《票据法》属于商法，两者属于一般法与特别法的关系。因此，根据特别法优于一般法的原理，票据质押应该适用《票据法》，票据质押的有效成立需要采用背书的形式……” 〔4 〕

此观点笔者难以认同。以特别法优于一般法的法律适用规则来解决我国票据质押立法上的冲突不合法理。因为，从商法与民法角度而观之，可以明确区分特别法与一般法。但是，从《票据法》对票据质权设立所做的规定与《担保法》对票据质权设立所做规定角度而观之，不能确定哪一项规定属于一般法，哪一项规定属于特别法。一般法是对调整对象所做出的抽象性规定，而特别法是对调整对象所做出的具体规定。无论是《票据法》第35条第2款的规定，还是《担保法》第76条的规定，或者是《物权法》第224条的规定都是针对具体对象所做出的规定，且所针对的具体对象的法律位阶相同，不存在一般和特殊、抽象和具体的区别。故此，不能认为《票据法》关于票据质押的规定是特别法规则，《担保法》或《物权法》关于票据质押的规定是一般法规则。现行立法关于票据质押的规定，都是特别法。

2.关于票据质押只能适用《担保法》（或《物权法》）的观点及笔者看法

也有论者以法律先后颁布的时间为视角，分析《票据法》与《担保法》的关系，运用新法优于旧法的规则确定票据质押应当适用的法律。此观点认为，《担保法》立法在后，《票据法》立法在前，票据质押应适用新规则。例如，山东省高级人民法院在审理滕州市城郊信用社与建设银行枣庄市薛城区支行票据纠纷案中，以《担保法司法解释》颁布的时间晚于《审理票据纠纷案若干规定》，即在后规则优于在前规则为由，适用了《担保法司法解释》。〔5 〕依此观点推论，《物权法》于2007年颁布，票据质押应当适用《物权法》而不能适用《票据法》。

此观点笔者未敢认同。近年来最高人民法院对过往的司法解释进行了清理，废除了数批次与现行法律相抵触的司法解释的规定，然而《审理票据纠纷案若干规定》第55条关于票据质押必须背书并记载“质押”字样的规定一直未在被废止之列；2004年8月28日十届全国人大常委会第十一次会议对《票据法》作了修改，删除了原《票据法》第75条之规定，并没有对《票据法》第35条做出修改。这说明票据法关于票据出质的相关规定并未因《担保法》和《物权法》的规定而被废止。同时说明《担保法》和《物权法》关于票据质权设立方式的规定与《票据法》相关规定之不一致，并非新法刻意修改旧法的举措，而是立法者的疏漏。新法对旧法的修改必须基于充分的理由，否则动摇法的稳定性和权威性。然而，《票据法》与《担保法》于同年颁布，《担保法》实施之时《票据法》尚未实施，一个尚未实施的法律怎么会被修改？客观地说不存在任何修改理由。同样，《审理票据纠纷案若干规定》的颁布和《担保法司法解释》的颁布只差不到一个月的时间，短短不到一个月的时间有什么重大理由需要对旧的司法解释做出修改？再说，就票据质权设立的规则，《票据法》及《审理票据纠纷案若干规定》规定比《担保法》的规定更为科学，有什么理由让不科学的规则替代科学的规则？故此，新法优于旧法的规则不适用票据质权设立规则的冲突。

（二）关于诸法互不冲突，可以两立的观点及笔者见解

该观点表明，诸法各自发挥调整票据质押的功能，能同时适用，彼此并不冲突。该观点又细分为如下两种。一种认为，票据质权的设立无须在票据上进行背书记载，但是票据质押未经背书记载的，不发生对抗善意第三人的效力；另一种认为，两种票据质押制度彼此独立，各自有不同的成立和生效要件，各自有不同的法律效力，分属两个不同的票据质押制度。然而，这两种观点均不能解决票据质押规则的冲突。

1.关于票据质押背书是对抗要件的观点及笔者看法

此观点认为，票据质权的设定可以按照《担保法》或《物权法》的规定进行，亦即票据质权的设立不以记载质押背书为条件，但是仅仅依据《担保法》或《物权法》规定而设定的票据质权，不具有对抗善意第三人的效力。据此，在票据上进行质押背书的行为并非票据质权设定的生效条件而是对抗条件。该观点没有否认仅仅按照《票据法》第31条第1款的规定设定票据质权的有效性。据此，可以推论：依照《担保法》或《物权法》的规定进行票据质押的，可发生票据质权；依照《票据法》的规定进行票据质押的，也可发生票据质权；仅仅按照《担保法》或《物权法》的规定设定的票据质权，不具有对抗性；仅仅按照《票据法》的规定设定的票据质权具有对抗性。《担保法司法解释》的内容，反映了这一观点，最高人民法院民二庭2001年6月6日的庭务会议也持这一观点。〔6 〕

最高人民法院民二庭2001年6月6日的庭务会议认为，关于票据质押背书究竟是票据质权的取得要件，还是票据质权的对抗要件，涉及对质押背书法律意义的认识。“担保法对票据质押的背书未作规定，对质押背书的规定仅见于票据法。……票据法没有规定未记载‘质押字样的法律后果。对于质押背书的法律意义，依据我国担保法和票据法，庭务会议讨论认为，认定质押背书是票据质权的取得要件无法律根据。” 〔7 〕该庭务会议以如下理由支撑自己的观点。其一，仅仅依据未作质押背书来否认定票据质权的取得无法律依据。《担保法》没有要求票据质押需要进行质押背书（《物权法》同样没有这一要求），《票据法》也没有规定无“质押背书”的票据质押无效，据此将质押背书作为票据质权取得的条件与法律不符。其二，票据背书并非票据权利取得的唯一方式。根据《票据法》第31条规定，只要能提供证明，非经背书可以其他方式取得票据权利。〔8 〕其三，书面质押合同可以证明票据质权的存在。其四，票据质押背书是取得票据质权对抗效力的前提条件。〔9 〕

笔者认为此观点难以成立，理由如下。

第一，所谓“有质押背书的票据质权具有对抗力，无质押背书的票据质权无对抗力”的观点，是对“对抗力”的误读。《担保法司法解释》的文件和最高人民法院民二庭庭务会议的文件中所谓的“对抗力”显然不是针对票据债务人的。其原因有三：（1）上述文件中所指不能对抗的对象是“善意第三人”。这意味着对象的主观“善意”，是构成不能对抗的前提条件。然而，质权人是否具有对抗债务人的效力，并不取决于债务人是否善意，这是我国《合同法》第80条关于债权让与规则的必然推论。〔10 〕（2）由于票据是完全证券，票据权利或票据质权的行使必须提示票据，除失票救济以外，任何人未提示票据的不得行使票据权利，因此，票据权利的行使不存在不能对抗票据债务人的问题。即便未以背书方式设立的票据质权（该观点如果成立），也不存在不得对抗债务人的问题。（3）依据“对抗力”法律制度的含义，〔11 〕上述文件中表述的“对抗力”是指阻却票据出质人在同一票据上再度设定票据质权或转让票据权利的效力。“对抗力”所针对的是票据质权设立后发生的权利（包括票据权利和票据质权），排除第三人从出质人处善意取得票据权利或票据质权。依据《物权法》第106条第1款第3项的规定，〔12 〕第三人从出质人处善意取得票据权利或票据质权至少应具备出质人已经交付票据给第三人这一前提条件。当出质人依照《担保法》或《物权法》的规定质押票据后，出质人已不再占有票据怎么可能再向第三人交付票据？怎么可能使第三人善意取得票据权利或票据质权？因此，所谓“以票据出质对抗善意第三人”的情形不可能发生。必须说明的是，“对抗力”制度的适用以被阻却的权利的设定或取得不以物或权利凭证的交付为条件。票据权利的转让或票据质权的设立，均以票据凭证的交付为前提条件。故此，票据质权的设立，无对抗力制度的适用余地。

票据是完全证券，票据权利与票据凭证高度结合，权券一体。票据权利或票据质权的取得以交付票据为前提条件。据此，不存在有对抗力的票据权利与无对抗力的票据权利之分。倘若，依照《担保法》或《物权法》的规定能够设立票据质权，该票据质权设立后，就同一票据上出质人不能为他人设定其他票据权利。既然不能设定其他票据权利，又何谈有无对抗效力？经质押背书而享有票据质权的，任何人都不能从出质人处善意取得票据权利或票据质权；未经背书而以交付方式取得票据质权的，任何人也都不能从出质人处善意取得票据权利或票据质权。票据质权不存在有或无对抗善意第三人的效力。

第二，《票据法》第31条规定中所指“其他合法方式”不应包括民事法律行为，而是指民事法律行为以外的法律事实。导致民事权利的变动的事由有两个，一是法律行为，二是法律行为以外的法律事实。导致票据权利的变动的事由也有两个，一是票据行为，二是票据行为以外的事由。《票据法》第31条规定的其他情形，应当指票据行为以外的法律事实，即继承、法人的合并等。据此，不能因为有了《票据法》第31条的规定，就能认定基于《担保法》或《物权法》的规定也能设定票据质权。必须指出的是，对《票据法》第31条的规定不能作扩张解释。如果作扩张解释，必然推导出以下结论：票据权利可以依据《合同法》第80条关于债权让与的规定转让；按照《合同法》第80条的规定转让票据权利的，可以不以书面形式订立债权让与协议，不以票据背书为条件，也不以交付票据为条件。

第三，通过质押背书方式设立票据质权的，该票据不能再进行转让背书或质押背书，但是该效力不是对抗力所生的效力。即便票据质权人本人也不能进行票据转让与质押。〔13 〕

2.关于票据质押二元制的观点及笔者看法

有观点认为，《担保法》或《物权法》规定的票据质押制度与《票据法》规定的票据质押制度分属两种截然不同的法律制度，产生两种截然不同的法律后果（以下将这一观点简称为“二元论”）。〔14 〕“票据质押不等于设质背书或者质押背书，以票据设定质押可以采取背书的方式也可以不采用背书的方式。” 〔15 〕

“二元论”将依照《担保法》或者《物权法》设定票据质权的行为，称为《担保法》或《物权法》上的票据质押，又称民法上的票据质押；将依照《票据法》设定票据质权的行为，称为《票据法》上的票据质权。“二元论”认为，依据《担保法》或《物权法》的规定建立起来的票据质权，质权人只能享有《担保法》或《物权法》意义上的票据质权，而不享有《票据法》意义上的票据质权；反之亦然。两种质权互不冲突，彼此兼容。〔16 〕

“二元论”中又分质权客体的“二元性”和质权客体的“一元性”两种。质权客体的“二元性”是指，依照《担保法》或《物权法》设定的票据质权的客体是普通债权，依照《票据法》设定的票据质权的客体是票据债权。质权客体的“一元性”是指，无论依照《担保法》或《物权法》设定的票据质权还是依照《票据法》设定的票据质权，其客体都是票据债权。

（1）“二元论”中关于票据质权客体“二元性”的说法以及笔者看法

为了说明两种不同的票据质权的不同客体，有学者将依照《票据法》的规定设定的票据质权的行为称之为“票据质押”，将依照《担保法》、《物权法》的规定设定票据质权的行为称之为“票据权利质押”；〔17 〕还有学者撰文表示，“依照《担保法》、《物权法》规定签订质押合同设立票据质权，在性质上属于权利质押，分别为《担保法》、《物权法》意义上的一般民事法律行为，应当适用《担保法》、《物权法》及相关司法解释的规定”，“根据《票据法》第35条及《审理票据纠纷案若干规定》第55条规定，只要完成设质背书，票据质权即成立”。简要地说，该学者认为依据《担保法》或《物权法》设定的质权是“民事权利质权”，依照《票据法》设定的质权是“票据权利质权”。法律依据不同，导致票据权利的客体也不同。〔18 〕更有论者认为：“每一张票据之上预设了两种权利：一是票据权利，一是一般债权。当票据权利无效或票据权利无法实现时，持票人可依一般债权实现权利。而票据质押是一种票据行为，是一种特殊的法律行为；一般债权质押是一般法律行为。因此，如果票据设定质押时，可能存在两种法律效果：一是票据权利质押有效，质权人享有票据权利质权；一是票据质押无效，例如出质人没有记载‘质押字样但将票据交付给债权人占有，此时，债权人没有取得票据权利质权，但并不意味着债权人没有取得质权，他取得了质权，但属于一般债权之质权而非票据权利质权。因此，即使票据设定质权时没有背书，只要交付了票据，债权人仍可取得一般债权质权而非票据权利质权。” 〔19 〕有学者还强调：“笔者赞同票据质押的标的可以分为票据权利和普通债权！所以对于票据质押的生效要件也应从两方面来考虑。” 〔20 〕笔者认为，该观点不合法理，理由如下：

首先，即便《担保法》或《物权法》上的票据质权一说能够成立，出质人出质的权利依然是票据权利，质权客体不是普通债权。因为，票据是一种设权证券，出票人签发票据是创设票据权利，而不是证明基础关系中的权利。基于票据行为的无因性，票据签发所产生的票据权利义务关系与基础关系分离。票据签发后，收款人或持票人享有的权利为票据权利。收款人或持票人将该票据权利出质的，无论是基于《担保法》或《物权法》的规定，还是基于《票据法》的规定，都属于在票据权利上设定质权，不存在票据质权客体的“二元性”。

其次，权利义务存于同一民事法律关系之中。票据债务对应的是票据权利。依照票据质权客体“二元性”的说法，作为票据质权客体的普通债权，没有对应的债务。因为，出质人在质押行为实施前享有票据债权，与此对应，其前手也承担票据债务。票据权利人一旦依照《担保法》或《物权法》的规定将票据权利出质后，质权人只能行使普通债权，然而票据出质人的前手并不承担普通债务。一方是普通债权，另一方是票据债务。同存于一个民事法律关系的权利与义务性质不同的关系之中。这不合法理。例如，甲签发一张汇票给乙委托戊付款，乙将该汇票背书转让给丙，丙将该汇票依照《担保法》或《物权法》的规定出质给丁。贯彻票据客体“二元性”论者的意见，该票据质权的实行，将遇到如下问题：其一，丁不享有票据法意义上的质权，也就不享有票据权利，而甲只承担票据债务却不承担票据债务以外的债务，丁的权利与甲的义务并不构成对应的权利义务关系，丁无权要求甲履行票据义务。其票据质权如何能够实现？其二，在票据关系中，乙应承担担保承兑和付款的责任，如果将质权的客体定性为一般债权，则乙无任何义务。如此票据质权与债券质权又有何种区别？其三，依照票据质权客体“二元性”的说法，依照《担保法》或《物权法》设立的票据质权之客体是普通债权，该票据质权的实行方式与债权质权是否相同？如相同，该权利还是票据质权吗？

（2）“二元论”中关于票据质权客体“一元性”的说法以及笔者看法

有学者撰文表述，“票据质押设立的方式并不影响质权的标的”。易言之，两种不同方式设定的质权客体可以相同，质押方式的区别不是导致质权客体区别的原因。该学者认为，依照《担保法》或《物权法》设定的票据质权与依照《票据法》设定的票据质权，在质权实行上的区别是，前者在被担保的主债未到期或虽已到期但未发生债务不履行的事实时，票据质权人在追索权期前行使事由出现后不能行使追索权，“只能请求出质人另行提供担保或者请求出质人行使期前追索权”。〔21 〕也有学者认为，“在我国《票据法》和《物权法》中，质押背书对票据出质具有不同的作用，于前者为生效要件，于后者则没有要求。尽管如此，两个法律文件关于票据出质的规则并不存在根本冲突。”依照《物权法》设定票据质权的行为是“物权法上的票据质押”，依照《票据法》设定票据质权的行为是“票据法上的票据质押”，两种不同质押方式所产生的两种质权的客体是相同的，都是票据权利，但是两种票据质权的实行方式不同。依照《物权法》设定的票据质权的实行方式：“一是质权人可以要求出质人行使该‘票据权利并清偿债务，即便是实现质权时票据权利已经超过了票据时效，票据债务人仍然可以要求出质人行使利益返还请求权这一‘票据法上的权利并清偿债务。二是通过诉讼请求法院直接确认其票据质权，并要求票据债务人付款。” 〔22 〕

笔者认为，该“二元论”观点并没有解决现行票据质押制度的冲突。该“二元论”观点指出，依照《物权法》规定未在票据上记载质押背书的也能够设定票据质权，该质权的客体为票据权利，然而《审理票据纠纷案若干规定》第55条却明确规定：“出质人未在汇票、粘单上记载‘质押字样而另行签订质押合同、质押条款的，不构成票据质押。”该观点与最高人民法院司法解释规定相互冲突。故此，此类观点并没有解决票据质押制度上的冲突。

必须说明的是，笔者对该观点中依照《物权法》设定票据质权的实行方式不能认同。理由如下：第一，质权人请求出质人“行使期前追索权”或者要求出质人行使票据权利的请求权缺乏法律依据，无请求权基础。基于物权法定原则，物权的种类与内容来自法律直接规定。基于现行法律，无论是动产质还是权利质，任何质权都没有要求出质人行使权利的效用。易言之，现行法律没有赋予质权人请求出质人行使出质之权利的权利。法律只赋予票据质权人收取票据债务人所为的给付，即便是《票据法》，法律也没有规定票据质权人有权要求出质人行使票据债权。第二，出质人行使票据权利不是一项义务，也不是一种责任，而是一种权利。权利不能被强制。权利不行使不能通过法院依诉讼程序强制其行使。故此，要求出质人行使票据权利的请求被拒绝后不能强制执行。即便属于一项义务，该义务也不能强制执行。第三，不能否认，在某些情况下权利人不行使权利将影响利害关系人的利益，但是解决问题的方式决不是强制他人行使权利。如果可以强制他人行使权利，则“债权人代位权制度”等无设立的必要。第四，该观点将票据质押分为“物权法上的票据质押”和“票据法上的票据质押”两种，如果该观点成立，要求出质人清偿债务的请求权恰恰是“票据法上的票据质押”的内容，“物权法上的票据质押”的内容中不包含要求出质人的履行义务。因为，票据出质人进行票据质押背书的，应当承担担保承兑和担保付款的义务，一旦出质的票据不获承兑或不获付款，票据质权人就有权向票据出质人行使追索权。然而，“物权法上的票据质押”没有背书记载，不发生担保承兑和担保付款的责任；物权法上的任何质权，无论是动产质还是权利质，无论是仓单质权、提单质权、存款单质权、债券质权、股权质权还是知识产权的财产权质权、基金质权，都不存在出质人向质权人履行给付义务，故要求出质人“清偿债务”也缺乏请求权基础。第五，请求出质人行使追索权或票据权利，请求出质人行使利益偿还请求权，并要求出质人“清偿债务”，这些权利的性质是债权而不是物权，“物权法上的票据质权”不应发生债权效力。故此，该观点违反法律逻辑。诚然，在债券质权、存款单质权、仓单质权、提单质权制度中，质权人有收取债券的债务人、存款单的债务人、提单的债务人、仓单的债务人所为之给付的权利，但是此时质权人行使的是出质人的权利，该请求权请求的对象和请求给付的给付主体不是出质人而是出质人的债务人，如债券的发行人（如公司）、存款单的签发人（如银行）、仓单的签发人（如保管人）、提单的发行人（如承运人）。除了依据《票据法》的规定设定的票据质权外，权利质中质权人无权请求出质人为一定行为的权利。第六，诉讼是程序规则而不是实体规则，通过诉讼实行质权并没有阐述所谓的“物权法上的票据质权”的内容和效力。

四、完善票据质押制度，消除票据质权设立规则冲突

票据质权是在票据债权上设定的质权。票据质权的客体只能是票据权利。票据质权属于债权质权的一种。债权质权的实行通过行使出质人（债权人）的债权请求权，并受领债务人的给付来实现的。如果作为质权客体的债权的内容是请求第三债务人给付动产，则经通知第三债务人后，质权人有权收取该动产。动产收取后，质权存于该特定动产之上，质权人运用动产质的实行方式实现其质权。如果作为质权客体的债权内容是请求第三债务人给付金钱，第三债务人在经出质人同意后，向质权人清偿（出质人不同意的，第三债务人有提存其给付的权利和义务）的，质权人收取金钱后有权优先受偿。债权质的实行方式表明，质权人是通过行使出质人（债权人）的债权来实现质权的。同理，票据质权的实行，也是通过行使出质人（票据债权人）的票据债权来实现的。所不同的是，票据质权的实行无需通知第三债务人，出质人对票据质权人有担保义务。

票据质权的实行方式也有别于动产质权的实行方式。依据《物权法》第219条第2款的规定，动产质权的实行方式是拍卖、变卖质物优先受偿，或者与出质人协议以质押财产折价后优先受偿。作为票据质权的客体——票据债权，不能以任何方式转让。因为转让票据权利只能按照《票据法》的规定进行，而《审理票据纠纷案若干规定》又规定，票据质押后票据权利不得转让，〔23 〕故此票据质权的实行不能通过拍卖、变卖、折价的方式进行。

票据质权的实行方式还有别于其他权利质权的实行方式。《物权法》第225条规定：“汇票、支票、本票、债券、存款单、仓单、提单的兑现日期或者提货日期先于主债权到期的，质权人可以兑现或者提货，并与出质人协议将兑现的价款或者提取的货物提前清偿债务或者提存。”该条文中的“兑现”是针对票据、债券、存款单的，“提货”是针对仓单、提单的。这表明金钱证券质权的实行可以通过“兑现”的方式进行。〔24 〕兑现，即向金钱证券的债务人提示证券并收取债务人给付的金钱。

票据质权的实行方式还有别于债券质权、存款单质权的实行方式。除法律另有规定之外，依据《物权法》第229条规定，债券质权、存款单质权可以动产质权实行方式实行。这意味着债券质权、存款单质权的实行方式有两种，而票据出质后作为质权客体的票据权利不能转让，故票据质权的实行方式只有“兑现”一种。即便都是以兑现方式实现质权，票据质权与债券质权、存款单债权质权的实行方式也不同。两者的区别在于票据质权的实行必须按照《票据法》的规定行使票据权利。因为，票据质权的行使过程也就是票据债权的行使过程。

既然票据质权的实行必须通过行使出质人票据债权，而行使出质人的票据债权必须遵循《票据法》的规定，那么票据质权的设定方法也因遵循《票据法》的规定，不允许《票据法》、《物权法》各搞一套票据质押规则。许多数国家和地区均如此。以下以德国、日本为例进行说明。

《德国民法典》第1275条规定：“以可以请求给付的权利为质权的标的的，关于质权人与义务人之间的关系，准用关于受让人与义务人之间的法律关系的规定……” 〔25 〕《德国票据法》第19条第1款规定：“如果背书载有‘担保金额、‘抵押金额字样或其他明确表示抵押的批语，则持票人得要求行使所有的汇票权利；但持票人所作的背书只能起全权委托背书的效力。” 〔26 〕德国民法与德国票据法的这两条规定表明，关于票据质权的实行，民法与票据法的规定是一致的。因而，德国民法关于票据质权的设定规则与德国票据法关于票据质权的设定规则也相同。《德国民法典》第1274条第1款规定，权利质权根据权利转让的规定加以设定。第1292条规定，对票据和其他可以背书转让的证券设定质权的，只需债权人和质权人之间的协议并移交有背书的证券即可。〔27 〕德国民法的这一规定表明，票据质权的设定必须背书并交付。德国学者鲍尔、施蒂尔纳认为：“指示证券的出质是很少见的。其遵照第1292条，通过对质权设定之合意、背书（参见《有价证券法》第19条），以及证券的交付（第1205条、第1206条）[来进行]”。〔28 〕

与德国的做法相同，日本民法与日本票据法关于票据质权的设定、票据质权的实行完全相同。《日本票据法》第19条第1款规定：“背书上载有‘为担保、‘为质押或其他表示质权设定之文句时，持票人得行使由汇票所生的一切权利。但持票人所为之背书，仅有代理背书的效力。” 〔29 〕《日本民法典》第363条规定：“以债权为质权标的，如有债权证书时，质权的设定，因证券的交付而发生效力。”同法第366条规定：“以指示债权为质权标的时，非将质权设定背书于其证书，不得以之对抗第三人。” 〔30 〕这些规定似乎告诉我们，日本民法关于票据质押的规定与日本票据法关于票据质押的规定不同：依据日本民法的规定，票据质权的设定可以背书也可以不背书；依据日本票据法的规定，票据质权的设定必须背书。不仅如此，这些条文似乎还告诉我们，两部法律关于票据质押的效力也不同：未经票据背书而仅仅以交付票据方式设定的票据质权，不得对抗第三人；经票据背书方式设定的票据质权可以对抗第三人。然而，日本学者对《日本民法典》第366条规定的理解并非如此。日本学者我妻荣认为：当以指定债权（即“指图债权”，是一种证券化的债权，它要求证券指定的债务人或该债务人指定的其他债务人清偿债务。）出质时，须将设立质权的事项在证书（指定证券）上做记载，还须将该证券交付质权人。这两项要求既是质权的生效要件，也是质权的对抗要件。〔31 〕我妻荣之所以强调《日本民法典》第366条关于票据质押必须背书的规定不仅是票据质权设定的对抗要件而且还是票据质权设定的生效要件，他是基于如下理由：其一，进行背书记载便于明确证券交付的目的，即“究竟是转让债权、回收债权，还是设立质权”；其二，进行背书记载在于准确进行公示，即“该记载可以作为准确判定是否属于质权公示的依据，因此相对于无记名债权而言，这是指定债权的优点（票据法第11条、第18条、第19条）”。〔32 〕我妻荣认为：“正因为如此，只有背书和交付才能使指定债权设立的质权生效。同样，只有背书和交付才能使该质权取得可对抗第三人的效力。毫无疑问，票据债权出质应作如上的解释，但值得注意的是，《德国民法典》第1292条的规定是针对所有指定债权的。笔者认为，这一规定是非常正确的。相比之下，《日本民法典》的相关规定则是比较模糊。似乎指定债权出质无需在证券上做记载，仅以交付就可使其生效，出质证券上的背书（记载）则只是质权的对抗要件（第363条、第366条）。而这样理解显然是有悖于指定债权的性质，当然也不符合质权的属性。因此，我们应将第363条和第366条的规定合为一体，做如上的解释。” 〔33 〕就学理解释而言，依据日本民法关于票据权利质的规定与日本票据法关于票据质的规定并不矛盾。〔34 〕

不容否认，票据制度中存在一种类似“无效民事行为转换”的规则。具体地说，当某一行为不符合票据规则要求时，法律指引其按照其他规则发生效力；按照其他规则发生效力的，不违背行为人的意思，甚至可以推定行为人有该效果意思。例如《审理票据纠纷案若干规定》第62条规定：“保证人未在票据或者粘单上记载‘保证字样而另行签订保证合同或者保证条款的，不属于票据保证，人民法院应当适用《中华人民共和国担保法》的有关规定。”票据保证与《担保法》上的保证的主要区别在于：《担保法》上的保证行为不具有独立性、无因性、确定性、抽象性、文义性、外观性；《担保法》上的保证人承担了保证责任后只能向被保证人求偿，对被保证人的前手、承兑人无追索权；《担保法》上的保证人不受抗辩限制等等。《日内瓦汇票本票统一公约》第24条规定：“在作成拒绝证书后或者在相同声明后或在提示期限届满后的背书，只具有通常债权转让的效力。” 〔35 〕《德国票据法》第29条、《日本票据法》第29条、我国台湾地区“票据法”第41条均如此规定。依照这一规定，背书人对被背书人不承担担保承兑和担保付款的责任；被背书人不能请求背书人以及背书人的保证人（如有）承担票据责任；票据债务人（如背书人的前手）可基于对背书人的抗辩事由对抗被背书人；票据债务人（如背书人的前手）可基于对背书人之抵销事由对被背书人主张抵销。必须明确的是，期后背书是票据背书的一种，虽然只具有通常债权转让的效力，但是其所转让的权利仍然是票据债权。因为票据权利的发生，基于票据签发行为。票据的签发行为是创设新的权利的行为而不是证明已经存在的权利的行为。通过背书转让的票据权利是该新创设的权利，因此期后背书的后果不是普通债权的转让，而仍然是票据债权的转让。依此，期后背书的被背书人因背书而取得前手的票据权利，有权要求背书人的前手和承兑人以及前手和承兑人的保证人承担票据责任；有权以票据背书连贯来证明受让的票据权利；有权通过提示票据来行使票据权利而无需另行向票据债务人通知票据债权转让的事实；质权人受领给付的，应当交还票据。

“二元论”者也许受了《审理票据纠纷案若干规定》第62条、《日内瓦汇票本票统一公约》第19条规定的启发，提出依照《担保法》或《物权法》设定的票据质权也能发生票据质押的效力。然而，《担保法》和《物权法》设定票据质权的规定与《审理票据纠纷案若干规定》第62条、《日内瓦汇票本票统一公约》第19条的规定存在一个重大区别：前者并没有规定票据质权的效力与实行方式，后者明确规定了《担保法》意义上的保证行为与票据期后背书行为的效力与实行方式。只要法律没有规定依照《担保法》或《物权法》设立的票据质权的性质和实行方式，就应依照《票据法》的规定发生票据质押的效力。否则，不能确定依照《担保法》或《物权法》设立的票据质权的效力，且不能解释如下两个问题。

第一，在票据质权实行过程中，质权人所行使的票据权利究竟是质权人的票据权利还是出质人的票据权利？依据票据制度，票据质权人享有票据债权人的一切权利。例如，《日内瓦汇票本票统一公约》规定，票据质权人“得行使汇票上所有的一切权利”；我国《票据法》第35条规定：“汇票可以设定质押；质押时应当以背书记载‘质押字样。被背书人依法实现其质权时，可以行使汇票权利。”依据《担保法》或《物权法》权利质权制度，证券质权的质权人只能行使出质人的证券债权。两种区别导致的结果是，依据票据制度，出质人应当向质权人履行票据债务。依照《担保法》或《物权法》权利质权制度，出质人对质权人没有债务；依照票据制度，出质人的义务人受到抗辩的限制和抵销的限制。依照《担保法》或《物权法》权利质权制度，出质人的义务人不受抗辩的限制和抵销的限制。然而，《担保法》或《物权法》就票据质押的性质与内容未作任何规定，其效力不能确定。不能认为依照《担保法》或《物权法》设立的票据质权按照一般证券质权（如债券质权、存款单质权）来对待。

第二，依照《担保法》或《物权法》设定票据质权的，出质人的票据权利如何限制？票据质的规则有别于一般债权质的规则。依据《票据法》的规定，票据质权人为持票人，出质人虽享有票据债权，但是不占有票据，不能行使票据债权，也不能抛弃票据债权（票据债权的抛弃，应当以涂销票据权利的方式进行，由于其并不占有票据，故不能实施涂销行为，据此就票据债权质押而言，《票据法》无需对票据债权的出质人作出权利处分的限制，诸如不得抛弃债权，不得受领给付）。但是，依照《担保法》或《物权法》设定的票据质权，依据“二元论”的观点，票据质权的行使并不按照《票据法》的规定，这就需要对出质人作出一定的限制，诸如不能抛弃权利、不能行使权利、不能进行抵销等使债权消灭的行为。然而，这些限制性规定《担保法》和《物权法》都没有规定，“二元论”所称《担保法》或《物权法》上的票据质权又如何在实践中运用？

再则，按照《票据法》的规定设定票据质权的，票据质押行为无需通知票据债务人。因为，票据质权的行使必须提示票据，提示票据的过程就是通知的过程。除了票据质权人，其他人均不占有票据，不能提示票据，故不必担心出质人行使权利。“二元论”者所称《担保法》或《物权法》上的票据质押则不然，其票据质权的行使并非以提示票据为要件，因而票据质押必须通知票据债务人。然而，这些规则《担保法》或《物权法》都没有规定，该票据质权又如何运用？

综上所述，统一票据质押制度，解决票据质押的不同规定刻不容缓。解决这一问题的方案，不是建立票据质押“二元制”，而是修改《担保法》和《物权法》，统一票据质权设立规则，消除票据质权设立规则的冲突。