十谈“工伤”新规则

陈敕赫

近期，人力资源和社会保障部（以下简称“人社部”）颁布了最新的《人力资源和社会保障部关于执行<工伤保险条例>若干问题的意见》。针对实际操作中层出不穷的新问题，以及相同问题却相去甚远的迥异操作，笔者谈谈对该《意见》具体内容的一些看法。

[法条一]《工伤保险条例》（以下简称《条例》）第十四条第五项规定的“因工外出期间”的认定，应当考虑职工外出是否属于用人单位指派的因工作外出，遭受的事故伤害是否因工作原因所致。

[点 评]这是一条相对有利于资方的规定。现实中常常碰到员工外出期间、工作期间甚至上下班途中，做一些与工作没有关联的私事，这一现象尤其在因公外出期间比较明显，而实际操作中，又基本碍于外出系受伤的最先前提原因，因而扩大了工伤的认定范围。从这条新规来看，显然是要加以规范而不是一味地认定为工伤。

当然，就规定本身的阐述定义而言，仍比较模糊，没有根本解决实质性的认定情形问题，引申出的诸如“工作必需事项”仍然无法明确，这可能是我们实践中最需要清晰，但客观上只能靠常识和公平合理的原则去衡量，无法得到一个十分准确的法律规定。

[法条二]《条例》第十四条第六项规定的“非本人主要责任”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。

[点 评]相信很多企业在处理工伤案件中都碰到过类似情形，员工上下班途中发生了交通事故，但是因为缺乏证据或者说是法律意识，并未报告交通管理部门出警处理或自行选择私了处理。在这种情况下，对于责任的认定在法律上就无法通过证据来还原，虽然出于管理的规范和工伤基金理赔管理的角度，是合法合理的规定，但对于实际的受伤害员工而言，如何让他们具备这种留有书面文书的意识，尚任重而道远。

[法条三]《条例》第十六条第一项“故意犯罪”的认定，应当以司法机关的生效法律文书或者结论性意见为依据。

[点 评]本法条隐含地要求了认定期间需要有生效的法律文书才能作为例外情形排除工伤的认定，但是若在认定期间尚未有生效文书或结论性意见，是否适用后述“中止”的情形无法确定，以及如何解决认定期间限制和诉讼期间之间的矛盾，可能还要看具体的后续实施。当然对于可能较常竞合的情形，交通肇事驾驶是属于过失犯罪的范畴，另外，交通肇事罪的构成情形下，具体对应的责任认定也未必就是主要责任，因此对这条的理解上企业还是要谨慎，对于这些例外情形的认定还是交给相关部门更为妥当，不要主观妄作判断。

[法条四]《条例》第十六条第二项“醉酒或者吸毒”的认定，应当以有关机关出具的法律文书或者人民法院的生效裁决为依据。无法获得上述证据的，可以结合相关证据认定。

[点 评]本法条与上述两条规定在要求上相似，但是增设了一个通过证据认定的权限，那么这个证据规则的证明和认定要求就是相关部门需要面临的挑战；“醉酒吸毒”就更加是一个医学和生理标准了，企业没必要妄自猜测。

[法条五]社会保险行政部门受理工伤认定申请后，发现劳动关系存在争议且无法确认的，应告知当事人可以向劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。在此期间，做出工伤认定决定的时限中止，并书面通知申请工伤认定的当事人。劳动关系依法确认后，当事人应将有关法律文书送交受理工伤认定申请的社会保险行政部门，该部门自收到生效法律文书之日起恢复工伤认定程序。

[点 评]工伤认定的前提是劳资双方存在劳动关系，因此本规定是非常合理的，但是增设了社保部门中止认定的授权，法律表述上存在一定瑕疵。不过从解决问题的角度上，规定本身是比较合理的，若在认定期间并未发现或未知晓双方对劳动关系存在争议，如何解决工伤认定和劳动关系仲裁一致性，也是一个需要关注的问题。

[法条六]符合《条例》第十五条第一项情形的，职工所在用人单位原则上应自职工死亡之日起5个工作日内向用人单位所在统筹地区社会保险行政部门报告。

[点 评]《条例》第十五条第一项情形的真实争议案件已经出现，但是缩短申报的时间，存在变相提高相对人义务的嫌疑，当然，就规定本身而言，并没有规定超过5日未申报的后果是不再认定为工亡还是赔偿项目承担上有所限制，希望有关部门能有进一步的明确规定和说明。

[法条七]具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。

[点 评]本法条的出发点是保护劳动者的权益，但是是否和《意见》第五条判断劳动关系的规定存在矛盾还需要进一步明确。

就本条描述的情形而言，产生的法律后果应该是发包单位和承包单位之间的合同关系，以及承包单位和员工之间的民事（包括劳动、雇佣、劳务）关系，本条直接规定由发包单位承担工伤责任，如果从一般的逻辑上分析，发包单位不会为这些承包单位选任的“员工”缴纳社会保险，那么赔偿可以判定都需要发包单位来承担，如此推理之下，这一条的规定显然就与第五条的规定矛盾了，因为这种情形下，正是争议是否存在劳动关系的情形。

另一方面，之前有关侵权的一些法律规定中都已明确，这种违法发包、转包的人身损害赔偿的定性及责任认定，与本条的规定还是冲突不小，加之本规定属于部门规范性文件，是否能被司法认可，是否能纳入法律依据援引的范围，都是需要打一个问号的。

[法条八]曾经从事接触职业病危害作业，当时没有发现罹患职业病，离开工作岗位后被诊断或鉴定为职业病的符合下列条件的人员，可以自诊断、鉴定为职业病之日起一年内申请工伤认定，社会保险行政部门应当受理：

（一）办理退休手续后，未再从事接触职业病危害作业的退休人员；

（二）劳动或聘用合同期满后或者本人提出而解除劳动或聘用合同后，未再从事接触职业病危害作业的人员。

[点 评]这个是争论已久的问题。一些地区如广州、重庆也早已经针对这些情形做出了一些特别的规定，而这个问题的争议关键点，正是在于职业病的潜伏期与合法解除、终止之间的矛盾，由于社保部门呆板地认为认定职业病时一定需要有连续的工伤保险缴纳记录，否则拒绝理赔，这不但导致员工的权益无法得到保障，而且可以说也损害了公司的利益，因为公司之前的各种行为，包括在职期间缴纳社保、离职的手续、补偿也均合法，最后却需要承担一个违法情形才承担的赔偿后果，显然是不公平的！

本条能够结合职业病的特点、现实案件中的问题，以及客观折射出的不公平做出相应调整，对企业来说肯定是一个福音。

[法条九]职工在同一用人单位连续工作期间多次发生工伤的，符合《条例》第三十六、第三十七条规定领取相关待遇时，按照其在同一用人单位发生工伤的最高伤残级别，计发一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗补助金。

[点 评]关于这一条中的情形，在人身损害赔偿的案件中也是一个难点，不过并未一律就高执行，而是一个非常复杂的累加公式，相对于法律价值的定义而言，人身损害案件中的这种处理显然更为合理，希望本条的就高原则，只是一个权宜之计，未来能够设计出一个更加合理的累进或累加的计算公式，毕竟不同的伤残程度给受害员工带来的影响是不同的。

[法条十]依据《条例》第四十二条的规定停止支付工伤保险待遇的，在停止支付待遇的情形消失后，自下月起恢复工伤保险待遇，停止支付的工伤保险待遇不予补发。

[点 评]《条例》直接定义成“不再发放待遇”，而不是一个暂时停止待情形消失后继续恢复或补发原待遇的规定，这一条也是相对有利于企业方的规定，不过现实中确实比较常碰到员工小病大养的情形，若没有任何制约员工“滥用权利”的行为，确实对企业也是不公平的。