完善中国商品房按揭制度之思考

解其斌　张杰英

摘 要：按揭作为一种担保方式，在中国相关法律中缺乏明确的物权形式规定。因此，必须透视中国商品房按揭的现状，讨论中国商品房按揭的立法性质，进而提出中国商品房按揭制度的立法构想，寻求按揭制度与中国现行担保法之间的契合。创设具有中国特色的让与担保法律制度，对于按揭的特殊之处，特别条文规定，从而规制按揭法律关系。

关键词：按揭制度；立法争议；立法构想；商品房

中图分类号：F830 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）06-0079-02

由于中国恪守物权法定主义，在《担保法》等法律中没有按揭这种物权形式，其他法律、行政法规、地方规章虽有言者，但仍视按揭为抵押权。所以，透视中国商品房按揭的现状，寻求按揭制度与中国现行担保法之间的契合，探寻中国担保法律制度的变革与创新，以构筑中国更为安全、简洁的担保法律制度就具有积极的意义。

一、中国商品房按揭现状透视

1.法律性质界定不清。目前基本将商品房按揭定性为房地产（不动产）抵押的范畴。按揭实务中，中国内地各银行在其提供的合同文本上，常常是按揭与抵押不分，表述上使用的是“按揭（抵押）贷款合同”，称借款人为“抵押人”，贷款方为“抵押权人”，这一点或许与香港不重视按揭与抵押相区分的实务有关。部门规章和地方立法上，对商品房按揭这种特殊的融资方式给予了肯定，但大都是放在有关房地产抵押的专门文件中加以规定，在定性上大多采取一种回避的态度。如最高院关于担保法的解释也是用“抵押权”表述，文义上根本不提及“按揭”，只是于解释上包括或指向了“按揭”这种情形而已，即使有的地方立法专门提及“按揭”，但也是与抵押不作区分。建设部1997年发布的《城市房地产抵押管理办法》，其中规定了“预购商品房贷款抵押”。这种抵押形式就是“按揭贷款”，属香港法上的“公义式”担保。由于“按揭贷款”概念生疏难懂，故《城市房地产抵押管理办法》还是采用群众易懂的直观概念“预购商品房抵押贷款”。司法实务中也大抵视按揭为抵押。最高人民法院关于担保法解释出台后，司法实践中更是确认了按揭是抵押。但是从法学理论上分析按揭与传统民法的抵押两者是有根本区别的。国际上大陆法系国家如法国、日本和英美法系国家，都对按揭与抵押作了区分。

2.按揭权的实现存有法律障碍。在实务中，将按揭与抵押等同，但按揭权的实现却不能像依据担保法的规定实现抵押权一样。抵押权实现的方式，是抵押权人在债务履行期届满未受清偿时，可以从抵押物的变价价款中优先受偿。按揭权的实现方式，主要是通过行使类似债权人代位权的方法得到实现。在传统民法理论上，债权人的代位权与撤销权共同构成完整的债的保全制度。但这些做法在法律上是与实现抵押权有很大区别的。司法实践中，认定按揭是抵押，但实现按揭权又没有具体的法律依据。如果实现按揭权的方式是债权人实现代位权，又何必设定按揭担保呢？有的学者认为按揭在一定程序上是抵押权制度和债权人代位权制度的混合物，对债权不能获得清偿起预防和补救作用，是抵押权实现的一种方式。

3.实现按揭的配套措施没有法律根据。在按揭贷款中，银行与承购人签订按揭贷款协议时往往提出由房地产开发商进行担保，如果按揭是一种债权物权化，那么开发商的担保只是在按揭标的物（期待权）价值以外的部分负担保责任。期待权是债权，债权的担保与对已设定“抵押”的担保是具有本质区别的，担保法第28条规定，同债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担责任。对期待权价值以外的部分进行担保，将导致银行在实现按揭权、担保权时没有法律可循。银行与房地产开发商签订的回购协议，如果单独从二者的关系来看，双方在法律许可的范围内尽可自由约定，但银行处置的是承购人的合同权利（期待权），从理论上讲，承购人在按揭贷款时将权利让渡（让与）给银行，但银行在实现此权利时却又没有法律依据，如果银行行使的是代位权，回购协议的法律效力据现行相关法律的规定显然是质疑的。

二、中国商品房按揭的立法讨论

虽然按揭在中国出现时间较短，且尚处在发展中，但是仍有必要在立法上予以规范，以满足中国房地产业和按揭制度发展的需要，以此消除理论上的分歧和实践中的混乱。按揭制度在英美法上已有完善的规范，中国立法大可借鉴。按揭是不同于抵押或质押的一种担保形式，应予单独规定。按揭与让与担保有相异之处，但也有诸多相同的特征，不应并列立法。笔者的倾向是宜采用让与担保的名称。理由是：第一，中国民法总体上是继受大陆法的概念、术语、名称和体系，而让与担保就是一个大陆法上的概念；第二，让与担保可以明确地标示其目的、功能、性质和特点；第三，从立法技术上看，也是可行的。对于按揭的特殊之处，可以特别条文规定。实际上，合同法已经在这方面做出了成功的示范。例如将借贷合同和和信贷合同统一规定为借款合同，然后对两种合同的独特之处，以特别条文规定。

三、中国商品房按揭的立法构想

创设科学的让与担保制度，是理清按揭担保法律关系的前提和基础。中国商品房按揭应定位于让与担保，但按揭涉及到房地产、金融等多个领域，有其独特性和独立性，按揭制度应有专门的法律法规来调整，建立一整套相关法律制度共同完成规制按揭法律关系的重任。

（一）让与担保制度是理清按揭法律关系的前提和基础

中国大陆让与担保制度创设的基础之一，便是奠定该制度的理论基石。首先，当属合理的让与担保法律构成之构筑，旨在维护当事人之间的权益均衡以保障让与担保交易的内部安全。其体现为将让与担保作为一项与抵押权或质权相并列的独立的担保物权。其次，让与担保权公示方式的设计，意在消除让与担保带给第三人的风险以保障让与担保交易的外部安全。最后，作为让与担保权制限物权化之具体展开的容纳感与担保内外部效力理论。其中，容纳感与担保的内部效力体现在担保债权的范围、标的物的范围、标的物的利用关系、让与担保的实行方式以及标的物的保管责任等方面。而让与担保的外部效力则体现在当事人与一般第三人之间的关系，以及当事人与各自的第三债券人之间的关系两个方面。

（二）调整中国房地产按揭应遵循的原则

中国现行法律对于房地产按揭制度这种担保方式有所涉及尚无明确的法律规定，未能正确理解按揭的本质。立法调整按揭制度应该遵循以下三个原则：

1.物权法定原则。让与担保及立法化问题固然亟待解决，但仅就按揭实践操作而言，因按揭的设定必须采用公示登记制度，按揭实行必须采用清算制度，因此按揭早已在实践中被物权化了，其效力与普遍认可的担保物权一一抵押并无二致。目前要做的工作，仅是以立法的形式规范按揭，使习惯法升华为成文法。故而，以立法的形式确认按揭的公示和清算主义，就是坚持了按揭的物权法定主义。

2.合同自由原则。现实中的绝大多数房地产按揭借款合同都是银行根据自己制订的业务规则而单方面制订的格式合同，有的甚至将本应该有合同约定的事项通过银行的工作制度加以规定，明显地剥夺了按揭人的契约自由。

3.保证按揭当事人权利平衡原则。规范中国按揭制度应该考虑到对按揭双方当事人权益的保护，以使其处于一种相对平衡的状态，这样才能有利于按揭制度发挥其积极的社会功能。

（三）立法调整中国商品房按揭应确立的制度

1.公示制度。关于按揭权的设定，应该比照抵押的设定程序，以立法的形式确定公示制度，以登记作为按揭成立的生效要件。只有采用公示制度，方可有效地使被担保的债权产生对抗第三人和优先受偿的效力，并且使按揭权成为真正意义上的担保物权。目前的做法是因为按揭尚无法律规定，实践部门为使担保行为更为合法化而做的规定，在未来按揭制度合法化和完善化之后，可以取消现有按揭自动转化为抵押，或称“重新办理抵押登记手续”的规定，以节约按揭成本。

2.清算制度。按揭权人的清算义务亦是按揭制度的重要组成部分。按揭双方当事人订立按揭合同时，应该约定按揭实行的方法。按揭合同往往规定清算方法而不是取得所有权的方法。例如，可以约定换价方式，以双方均满意的最佳价格完成房屋的换价，以节约交易成本；在自由换价不成的前提下，可以选择变卖或拍卖方式以实现按揭权。当然，实现按揭权无论采取何种形式，按揭权人均需履行清算义务。

3.效力制度。一方面，按揭的对内效力。目前中国按揭的适用范围仍应定位于商品房信贷融资市场，而不应任意扩大化。作为按揭担保的标的物，应是正在建设中的房产或虽已建成但未办理房產证的房产。对于正在建设中的房产，应规定其完工的程度，从而尽量减少购房人和银行权益不能实现的风险。按揭的实行方式，亦可由双方当事人在保证清算的前提下自由约定。另一方面，按揭的对外效力。（1）按揭当事人与一般第三人之间的关系。对方当事人均可对受让第三人行使返还请求权。如果第三人侵害按揭标的物，则无论按揭人还是按揭权人均可行使损害赔偿请求权。（2）按揭权人与按揭人的第三债权人的关系。如果按揭标的物变价后仍不能清偿债务，按揭权人可以一般债权人身份参与对按揭人的破产清算。（3）按揭人与按揭权人的债权人的关系。按揭担保中所设定的让与，只是形式上的让与，其实质是以财产权益担保债务的履行，在债务清偿的情况下，按揭人有权赎回该财产权益，因此按揭权人的债权人不得就其作为按揭权人的财产享有请求权。当按揭权人怠于行使债权时，按揭权人的债权人可以行使代位请求权；当按揭权人破产时，按揭人有义务向按揭权人的债权人清偿债务。

4.消灭制度。按揭可以因以下三个原因而消灭：（1）按揭担保的债权消灭。（2）按揭标的物因不可抗力事件而灭失。（3）按揭因实行而消灭。

此外，为完善按揭制度，体现这种担保形式的特征和价值，减少实践中可能出现的分歧，有必要在法律层面上对权利转移作出明确的规定。当事人之间也应在按揭合同中作出此项意思表示，载明银行作为按揭权人的处分权利。