我国刑法中赌博犯罪化正当性的反思

张银宇

摘 要 纵观世界各国的刑事立法，不同国家、甚至同一国家的不同时期，对赌博的行为性质认定都不尽相同。时至今日，出于刑法谦抑性和刑法经济性考虑，加上非犯罪化思潮的推波助澜，很多国家已逐渐放开了对赌博的禁止。针对目前中国时禁时弛的刑事政策以及禁而不能的赌博现状，学界展开了有关犯罪化与非犯罪化的争辩。本文中，笔者站在一个客观的立场，笔者从主张赌博犯罪化与非犯罪化的争辩中引出了对赌博犯罪化的法益求证，分别从刑法道德主义和家长主义两个角度进行了阐述和反驳，对我国刑法将赌博犯罪化的正当性提出质疑，而后阐述了非犯罪化的路径选择，并从各国赌博非犯罪化模式的基础上提出对中国赌博非犯罪化的建议。

关键词 赌博罪 法益 非犯罪化 犯罪化

一、赌博犯罪化与非犯罪化之争

“中外的主流文化都将赌博视为不良行为，至少在道德上是有伤风化的，几乎每个时代的政府都制定过禁止赌博的法律法规和措施，然而赌博却仍旧根深蒂固地存在于世上”。我国刑法对赌博罪一直就有强化规制的倾向。新中国建国初期，赌博作为“黄、赌、毒”三大公害之一，被严厉打击。1979年《刑法》第168条规定的赌博罪有“聚众赌博”和“以赌博为业”两种形式。1997年的《刑法》对赌博罪的规定进行了修正，增加了对于开设赌场行为以赌博罪处罚的规定，并且在2007年颁布了《关于执行<中华人民共和国刑法>确定罪名的补充规定（三）》，正式将其定名为开设赌场罪，以及加大了对赌博行为在经济刑方面的处罚力度。此外，《治安管理处罚法》及其它一些法律法规中也严格规制了赌博行为。

但是目前，赌博活动不仅死灰复燃而且日益猖獗，六合彩赌博、网络赌博、出境赌博等新形式的出现，使参与赌博的人数、资金迅速增加。。为此，学术界针对赌博犯罪化是否有法理依据，是否应该对赌博非犯罪化，现在能否对赌博非犯罪化等问题进行了激烈的争辩。

（一）赌博犯罪化的主张

主张赌博犯罪化一方的学者多从赌博侵害的两大法益即社会法益和个人法益以及严重社会危害性角度出发论证其合理性。具体理由如下：

1、从社会法益出发，赌博罪是侵害社会善良风俗的犯罪。一般学理分为两种见解：一是赌博罪所侵犯的客体是社会的治安管理秩序和社会风尚；二是本罪侵犯的客体是社会公共秩序。这两种见解的背后的本质均是一致的，即“赌博罪不仅腐蚀人们的思想，还妨害了社会道德秩序，即社会风尚，表现在现实生活中，就是严重影响正常的生产、生活秩序，引起各种纠纷，诱发贪污、盗窃、诈骗、伤害、杀人等多种犯罪”。

2、从个人法益而言，“赌博罪侵犯的客体是财产所有权，本质是造成他人财产损失的危险性的行为。”如在德国刑法学界，通说认为将赌博行为理解为侵害个人法益的犯罪类型，是一种财产犯罪，即赌博罪造成了个人的财产危险。

3、从我国对赌博的刑事立场和赌博活动的现状而言，而且从实际方面来讲，开放禁赌不具有现实的可操作性和现实性，因为我国目前还未建立起相应的管理和调控制度，无法处理大量赌资，所以有许多学者以及社会民众一直强烈呼吁公权力加大对赌博的限制力度。

综上所述可见，我国大陆学界关于赌博罪侵犯法益的观点，基本同于日本和我国台湾地区学界的观点，而与德国学界对这个问题的认识颇为不同。

（二）赌博非犯罪化的主张

赌博行为的非罪化运动是在全球非罪化运动的浪潮中酿生的，赌博非犯罪化一方的支持者也多从“无被害人犯罪”角度质疑赌博罪的立法正当性，并从刑法的谦抑性、人权保障、自由主义、法益保护等方面给予了法理依据。针对赌博犯罪化论者的观点，非犯罪化主张者也给予了如下理由作为回应：

1、对于赌博侵害社会法益的反驳，首先关于赌博有悖于道德的见解，主张赌博非犯罪化一方观点认为赌博行为在本质上是个人任意处分自己财物的行为，體现的是人的自由意志；而且好赌是人性的一个弱点，赌博的存在符合人类心理和社会客观规律，如贝卡里亚早所言“在同人类欲望的普遍斗争中，防止一切越轨行为的产生是不可能的。”其次关于赌博具有社会危害性，容易引发二次犯罪的见解，主张非犯罪化则认为赌博行为只是有可能引发其他犯罪的发生，并不是必然的直接因果关系。因此，基于赌博失败会引发二次犯罪的理由而将赌博犯罪化是没有逻辑可循的。

2、对于赌博侵害个人法益的反驳。“非犯罪化论者认为赌博是一种风险的行为，结果只是产生了财产的重新分配。”参与赌博的个人赌博行为，只要在处分其财产利益时，没有侵犯他人的合法利益，法律就不应当对其行为进行干涉，否则就违反了刑法的谦抑性。

3、主张赌博非犯罪化一方认为，赌博行为禁而不绝，是在降低政府和法律的威信，因此应该考虑更为多元的、有效的途径。其实很多在过去都被政策或法律所不允许的行为，如证券交易、彩票兑换等，现在都成为政府基于财政或经济理由而在法律范围内允许从事的合法赌博行为

二、赌博犯罪化正当性的反思

应该说在赌博这一问题上，肯定“犯罪化”者与赞成“非罪化”者皆有其一定的理由和根据。犯罪的本质是侵害法益，刑法的目的是保护法益。立法者在将某个行为规定为犯罪时，首先要考虑的是某种行为是否侵害了刑法所保护的法益，侵犯的法益越重要，其社会危害性也就越严重。笔者认为上述关于赌博罪的法益和入罪理由的论述颇有值得商榷之处。如前所述，赌博罪保护的法益可以概括为两类：一类是社会法益，即认为赌博罪是侵害社会善良风俗的犯罪；另一类是个人法益，即认为赌博罪是造成他人财产损失的危险性的行为。下面笔者将分别对其进行分析与考证：

（一）社会法益——刑法与道德主义

前文已经对赌博罪的社会法益进行了叙述，一般认为赌博罪所侵犯的社会法益即赌博这种行为违反了善良的社会风俗或社会秩序。那么，在此笔者就有所质疑，难道维持这种抽象的社会风俗就是刑法的任务吗？难道刑法就以此作为其干涉的理由么？

历来一直都存在对刑法与伦理之间关系的争论，对于该问题，向来存在持积极态度的道德主义和持消极态度的功利主义之间的对立。前者认为刑法的目的在于强制推行社会伦理道德，强调在社会生活的各个方面维持社会伦理的立场。这种见解从刑法的任务在于维持社会伦理道德的立场出发，认为刑法具有形成和调整道德的机能，只要是为维持社会所需要，即可仅以不道德为由将该不道德行为作为犯罪加以处罚。

保护国民的利益免受侵害是刑法的任务，因此就刑法的第一次社会控制机能而言，以功利主义为基础的法益保护说基本上是妥当的。因此，由于赌博罪并没有侵害具体的法益，单纯以赌博罪侵害社会法益，违反社会传统道德，侵犯社会风尚为理由而将其进行犯罪化，这种只具备必要而非充分条件的立法其正当性值得质疑。

（二）个人法益——刑法与家长主义

基于赌博罪侵害的是个人法益，如前文所述，它的支持观点多认为赌博罪是造成自己或者造成他人财产损害危险性的行为（这里的损害是基于双方自愿同意的），所以设立赌博罪的目的是为了维护个人财产安全。但是这种具有家长主义倾向的刑法规制是否具有立法上的正当性呢？

所谓的家长主义，是指的这样一种观念，即认为国家强制施行自认为合理的行为以防止个人免受自我伤害。“在没有侵害他人，而是侵害本人的场合，为了保护该本人的利益，国家也要对其进行干涉。”因此具体到赌博罪，如果从家长主义的角度出发，说赌博是损害自己财产的行为或者是对基于同意的他人的财产造成损害的行为，国家使用刑罚这种手段，替不能妥善地保管自己财产的人进行保护（财产犯说）。但是，即便承认消极的家长主义，也正如前述，“对与生命、身体、自由等法益相比，在法益衡量上相对比较轻微的财产侵害的场合，也要援用家长主义，认为国家能够用刑罚手段对其进行干涉，这是否妥当值得质疑。”

三、我国赌博非犯罪化的选择之思考

从前述笔者对赌博罪法益求证的结论来看，赌博犯罪化的法理基础已被剥夺，因此，在此不再对赌博非犯罪化作正当性分析，而主要分析赌博非犯罪化的可行性。从我国赌博历史和现状来看，赌博确实可能带来负面影响和消极后果，笔者对此也不作否认。但赌博导致的一系列社会问题的存在，其根源和癥结还在于社会。就目前而言，赌博的存在发展乃至兴盛是由中国国情和社会现状决定的。当社会处于一种转型的、不稳定的过程中时，我国曾在严厉的刑事政策指导下，开展了多次大规模的禁赌活动，在短时期内达到了抑制赌博活动的目的。但是从刑法经济性和有效性角度来审视，这些做法只不过是治标不治本。

纵观世界各国，我们可以很明显地看出，实践中并不存在一种普适的合法化模式或分部分非犯罪化模式，在对赌博问题的立场选择上仍需考虑本国的国情。“一般而言，越是经济发达、法治健全的国家，其博彩业越成熟，因为政府有信心、有能力在完善的法律框架内管理和促进博彩业发展。而发展中国家，博彩业则相对落后，对博彩的品种和运营限制较多，人均投入博彩业的费用也很低。”近年来，东南亚地区国家纷纷设立赌场，其主要原因是为了促进旅游业发展，增加财政收入，同时截留本国赌资外流。但从赌场的规模、规范化而言，与发达国家赌博还有很大差距。“由此可见，博彩业的发展受到一个国家经济、法律、文化等诸多因素的影响，其开放过程要经历一条漫长的道路，如果骤然完全开放赌博，必然会给国家带来难以预料的社会问题。”

在此，笔者认为需要明确一个问题。赌博非犯罪化并不意味着彻底合法化，对赌博行为的控制可以通过“道德——第一次法——第二次法”x的犯罪化作业过滤原理。首先通过第一次法控制，即通过行政法和民商法等第一次法规范体系加以调整，加强政府管制，可以逐步放开博彩业，建立统一的博彩管理制度。其次，当第一次法规范无法予以调整需要第二次法调整时，则可以通过刑事立法进行干预，建议设立非法赌博罪，下面分设非法发行、销售彩票罪、非法经营赌博罪以及网络赌博罪。总之，只要能完善对博彩业的法律规制，提高对博彩业的运作管理水平，加强博彩公益性色彩，为社会发展做出积极贡献，从而转变大众对博彩和博彩业的认识。

参考文献：

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