商品化权为何物

聂士海

作为现代法学面对的一个新课题，商品化权从理论到实践都还处于不断发展的阶段。迄今为止，国内外关于商品化权的概念、客体、主体、性质、类型、保护模式等尚无通说，而我国不但未从立法层面确认商品化权制度，且目前的法律制度也不能对商品化权提供全面的法律保护。

商品化权小史

据北京市大成律师事务所合伙人刘世杰律师介绍，商品化权最早源于美国1902年的“罗伯逊”案，该案最终促使纽约州议会于1903年颁布法律，规定为了广告或商业的目的，未经许可而使用他人的姓名和肖像，属于侵权和轻罪。1905年，美国又出现了类似于“罗伯逊”案的“帕夫斯卡”案，所不同的是此案原告为名人，法院认为进入公共人物范畴领域，因为不涉及隐私权的问题，这种情况得不到保护。

虽然当时在法律上没有把商品化权作为一项权利予以保护，但是在商业活动中商品化权却得到了持续不断的发展。到了20世纪30年代，迪斯尼公司进行大量卡通人物的商品化活动，很多卡通形象如米老鼠、唐老鸭、白雪公主大家耳熟能详，再后来迪斯尼公司直接成立再利用部门，专门从事卡通和虚拟人物的商品化开发。至20世纪50年代，政治人物、影视演员等知名人物开始授权他人对其名字、肖像等进行商品化。

在1953年发生的“海兰”案当中，法官明确提出了“形象权（the right of publicity）”的概念，在形象权的形成和发展史上，“海兰”案的裁判具有里程碑式的意义。次年，美国著名知识产权法学家尼莫教授发表了《论形象权》的文章。至此，形象权终于从传统的隐私权中独立出来，形成为一种新的知识产权。1977年，美国联邦最高法院判决的“萨奇尼”案标志着形象权在美国全国范围内被认可。

与此同时，民间商品化活动也得到了大力发展。伴随着真实人物形象权的确认与发展，虚构角色的商品化与商品化权也获得了极大推进。1978年，迪斯尼公司商品化部印有卡通人物名字和形象的商品的销售额达到2.7亿美元，而1979年仅与电影《星球大战》人物有关的商品销售额就达到10亿美元。

国外关于商品化权的概念众多，如“形象权”、“公开权”、“角色权”等等，至今还没有基本统一的定义。其中，“形象权”是指“个人对其形象进行商业价值利用的权利”，或表述为“每自然人固有的、对其人格标识的商业使用进行控制的权利”，也称为“公开权”；“角色权”即虚构角色形象的相关权利，其权利指向涉及作品中的“艺术形象”，包括在电影、电视、动画等作品中出现的人物、动物或机器人等，也包括用语言表现的作品中的虚拟形象。

在日本，自20世纪70年代由美国引进形象权的概念后，最早的判例将其定义为：名人对其姓名、形象及其它对顾客有吸引力、有识别性的经济利益或价值进行排他性支配的权利。后来，日本学界常用的概念源于“merchandising right”，日本学者将其直译为“商品化权”，并将形象商品化的对象限定为“角色”，但又对其做了扩充性解释，即角色包括漫画或动画片中的出场人物等靠视觉表现出来的臆想角色，小说故事中的出场人物等依文字、语言表现出来的虚构角色以及真实人物。

我国于20世纪80年代由日本引入商品化权的概念并加以研究。近年来，国内法学界较有代表性的观点大致有：虚构角色说、形象权说、商品化权说等等。

商品化权的性质与类型

由于商品化权在我国法学理论研究中尚属于一项新兴权利，因此对其法律属性的讨论至今仍无统一的结论。有学者主张新型人格权说，认为商品化权属于人格权体系的范畴，在逻辑上，它是与具体人格权、一般人格权相并列的一种权利；有边缘权利说，认为商品化权在传统人格权和知识产权的边缘地带产生，但这并不表明可以将其简单地纳入人身权或知识产权的任一范畴，商品化权的特殊权利性质决定了由反不正当竞争法予以保护更为妥当；有新型知识产权说，认为商业形象权的产生与智力活动紧密相连，并且在商业活动中其往往会具备识别功能，故而应被纳入到知识产权领域；也有无形财产权说，如吴汉东教授就认为，商品化权与商誉权、信用权、特许经营权一样，都是一种具有非物质属性但又不能归类于知识产权范畴的无形财产权。

刘世杰认为，依据商品化权的客体可分为形象商品化权、非形象商品化权两种基本类型。

形象商品化权，指形象商品化权人对其享有权利的形象的确认因素进行二次开发后予以商品化并最终与商品、服务相关联的使用的权利。可进一步分为真实人物形象商品化权和虚构角色形象商品化权。

“假如说表演形象与演员本身形象相差不大，比如在赵本山表演的小品当中，无论抽象化真实人物还是虚构的角色，赵本山本人基本都没有太多的化妆，一眼就能认出赵本山的形象，这种情况下一般属于真实人物范畴，否则属于虚构角色范畴。当然具体商品化权过程中要更加复杂，因为会涉及到演员知名度问题、表演中参与者较多的问题等。”刘世杰表示，“真实人物商品化权可以被细分成肖像商品化权、姓名商品化权、声音商品化权、可指向真实人物的事物商品化权、各种真实人物形象确认因素综合的商品化权。”

形象商品化权的另一种类型就是虚构角色形象商品化权，首先是法人和其他组织形象的商品化权，法人和其他组织都是民事主体，民法中规定的很明确，作为民事主体是没有名誉权的，所以对于在其外围因素形成的权利，我们更倾向称之为法人和其他组织形象的商品化权。其次是作品中虚构角色形象的商品化权，是指在视听作品、美术作品或文字作品中可以形成虚构角色的部分，比如视听作品《喜羊羊与灰太狼》里的虚构角色，美术作品中的海尔兄弟、米老鼠、唐老鸭等，文字作品像金庸、古龙笔下的武侠人物等，这些都是虚构或者虚拟角色形象的商品化权的客体。

与形象商品化权对应便是非形象商品化权。比如作品中地名和典故的商品化权，如香格里拉，大家都认为云南迪庆就是希尔顿小说描述香格里拉的地方，后来迪庆县政府就直接把县名称改成香格里拉县，还有在各大城市中随处可见的香格里拉酒店都是运用作品中地名和典故商品化权的体现；比如鲁迅小说名下涉及的典故或者地名，如三味书屋、咸亨酒店这些都是非形象商品化权；比如很多短语的商品化权，像“与狼共舞、尽显英雄本色”通过短语进行提炼也可以实现商品化；还有某些特殊的事件和数字的商品化权等等。

刘世杰认为，鉴于一个人的形象、作品中的角色、一件物品等被商品化并与商品、服务相关联的使用，并不是对该事物本身进行简单的复制，也不是对该事物本身的确认因素进行简单的复制，而是要使附着于其上的抽象概念在与商品、服务相关联使用后使其成为与潜在消费者机体内部的购买动机产生共鸣。

虚拟角色的商业价值

“注意力经济”的兴起是商品化产生的社会根源，而形象是构成注意力的本质要素，故注意力经济又被称为“形象经济”。其中，角色商品化权的市场开发显得尤为突出。

世界知识产权组织（WIPO）在1994年发布的角色商品化权研究报告中认为，角色商品化是为引起潜在消费者购买商品或服务的欲望，利用消费者对角色的好感而对真实人物或虚拟角色（诸如姓名、形象或外观等）的基本个性特征进行与商品或服务关联的再开发或二次利用。

与真实人物角色相比，虚拟角色的商品化要更多一些，这主要是因为在影视产品和娱乐传媒中虚构角色更可能被用作商业上的利用。

被商业化使用后的虚拟角色具有巨大的商业价值，格外需要法律予以保护。因为对于那些知名动漫产品来讲，已经不仅仅是作为一件文化产品存在，而是一条从漫画作品、动画电影，到音像制品、动画期刊、玩具、文具、食品包装，再到展示展览，甚至主题公园等一系列衍生产品的完整卡通产业链，其中蕴含着巨大的商业价值，而维系这条产业链的核心要素正是商品化权。

广东原创动力文化传播有限公司以制作发行了系列卡通片《喜羊羊与灰太狼》而闻名全国。在饱受多年盗版之痛后，该公司采取了多种措施来维护自己的商业利益。近年来，该公司不仅将影视作品动画片《喜羊羊与灰太狼》之1-530集进行著作权登记，还将《喜羊羊与灰太狼》主角造型的喜羊羊、美羊羊、懒羊羊、沸羊羊、慢羊羊、灰太狼、红太狼等分别予以著作权登记。这样，在应对未经许可使用《喜羊羊与灰太狼》作品中卡通形象制售侵权产品的行为时就有了更多的权利证明依据。尽管如此，由于角色商品化权在我国尚并无法律依据，对于《喜羊羊与灰太狼》系列卡通形象来说，目前也只能通过著作权来进行有限的保护。