基于《侵权责任法》视角的网络服务者的侵权责任分析

龙曦

摘 要：未经著作权人授权的版权内容通过互联网传播时，界定互联网服务者承担侵权责任的原则主要有“避风港原则”和“红旗原则”。然而两种原则各有侧重，结合我国的对该种问题的立法实际，提出了自己的看法。

关键词：网络服务者；侵权责任；避风港原则；红旗原则

一般认为互联网网络服务提供者是指：在线服务或网络接入提供商，或在线服务或网络接入设备的运营商，以及一个在由用户指定的两点或者数点之间，对于用户选择的内容，不修改、仅提供路由或数字接入服务的单位。本文仅就在未经著作权人授权的版权内容通过互联网传播时，互联网服务者在承担侵权责任时的各种学说进行阐述。在一个网络服务者作为网络内容的提供商，而不仅是单纯地提供搜索链接服务时，权利人当然可以对该网络服务提供者及网络内容提供者提起直接著作权侵权诉讼。为了平衡权利人的权利和网络服务提供者的责任，很多国家都制定了专门针对网络服务提供者的法律法规，以及“避风港原则”采用，从而限制了网络服务提供者因他人的行为而承担侵权责任。同时“红旗原则”的确立，也起到了限制过度避港的适用。

一、 美国及欧盟

实践中，美国、欧洲及其他国家的侵权案例中，法院在审理此类案件时普遍会考虑下列因素：①网络服务提供者是否知晓终端用户的侵权行为？②网络服务提供者是否存在侵权故意？③网络服务提供者是否给予了实质性帮助？即是否具有控制侵权行为、获得侵权内容并从中直接获得经济利益。权利人如主张网络提供者侵权，需要证明①侵权行为的存在；②被告知道或推定应该知道侵权行为的存在，并且有监管或控制直接侵权行为的能力；（也称作红旗原则）③被告虽未直接侵权但实际上帮助了侵权行为，且被告从侵权行为中获得利益。1998年美国千禧年数字版权法获得通过，避风港原则从而产生，也称：DMCA第512条。该条内容为：网络服务提供者在提供内容存贮、系统缓存、主机服务、或者链接服务时，可以在满足如下两条件的情况下免于承担侵权责任。首先：网络服务商须采取了并合理地实施了对反复侵权者的用户停止服务的政策；其次，网络服务提供者必须采用并且没有干涉标准的技术性措施。同时还需满足如下条件：①不知道侵权行为的存在并且没有可能推出侵权行为的事实或者情况；②网络服务者具有控制侵权行为的权力和能力的情况下没有从侵权行为中直接获得经济利益；③在知道侵权行为存在或接到权利人的通知后，迅速删除侵权内容或者屏蔽对它的访问。然而，现在的美国判例中并没有明确怎么样的通知符合上述的要求，什么情况下网络服务商才应该删除。而第二个含义红旗原则的规定标准及实际案例中认定和应用也并不明确，给法院的自由裁量留下了相当大的空间。欧盟电子商务令2000/31/EC采用了Directive98/34/EC第1.2条中“信息网络服务商”的定义，且界定了网络服务商的民事、刑事责任。该指令规定：当对网络服务商采用严格责任会导致损害电子商务在欧盟范围内的扩张，则网络服务者免于承担任何法律责任。显然，欧盟的立法者在对于网络服务商方面以技术进步最大利益。2007年10月GOOGLE案中，法国法院以其“并未采取足够 的行为”来保护知识产权，GOOGLE应该承担采取必要措施以防止将来侵权内容的传播的责任。

二、中国

我国现行的法律法规为著作权人提供了一定程度的保护，2001年《著作权法》及其实施条例；2006年制定了《信息网络传播权保护条例》，该条例借鉴了美国的千禧年数字版权法，针对网络服务者设立了避风港原则。网络服务提供者具有接到通知并删除的义务，同时也确立了通知的具体内容：（一）权利人的姓名（名称）、联系方式和地址；（二）要求删除或者断开链接的侵权作品、表演、录音录像制品的名称和网络地址；（三）构成侵权的初步证明材料。笔者认为权利人的通知如果不附有网络地址也能确定侵权行为存在，且网络服务者应该最大的注意义务为实质。而不是具备所有的通知内容才进行删除或屏蔽，如果接到通知未采取相应的行动，任由侵权内容的存在，应该认定其存在侵权的故意，不应该适用避风港原则免除其法律任。2000年发布的《最高人民法院关于审理涉及计算机网络著作权纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，在以下情形下应当追究网络服务提供者与其他侵权人的共同侵权责任：1）网络服务提供者通过网络参与他人侵犯著作权行为，或者通过网络教唆、帮助他人实施侵权著作权行为的；2）明知网络用户通过网络实施侵犯他人著作权的行为，或者经著作权人提出确有证据的警告，但仍不采权移除侵权内容等措施的。可见国人在认定网络服务商责任是考虑的因素和美国法院有相同之处：网络服务商是否知道侵权行为；是否具有侵权意图；是否具有控制侵权行为发生的权利和能力；是否从侵权行为中直接获得经济利益及是否对侵权行为提供帮助等。

三、我国的网络环境下的侵权责任问题

尽管有上条中的法律规定，在审判实践中不少案件的审理也对网络服务者的侵权责任做出了认定，但目前仍存在许多问题需要法律进一步加以明确。○1通知删除，如何通知才算符合立法者本来的要求。○2网络服务提供者是否“知道”。○3不管是美国还是我国都对援引避风港时，网络服务商必须是不知道侵权行为发生的，如果是明知，则不能适用避风港原则，而是应当承担侵权责任。我国的《侵权责任法》第36条规定即“红旗原则”如何理解还不是很明确，法院在审理案件中持较为宽范的见解。迅速删除，何为“迅速”没有界定。

互联网的传播速度太快，涉嫌侵权的版权作品一旦被上传到网上，数小时内便会发生巨大的在线观看和下载量，因此通知删除条款中的“迅速”应当控制在24小时内。

四、建议

1.目前大多数网站的盈利模式来源于流量及广告，以及目前开始的用户付费下载模式，严格网络服务商的责任是从公平原则的角度考虑。

2. 2007年10月，美国的几家重要网站签署了一系列不具有法律约束力的合作原则----用户制作内容服务商原则。该原则涉及了内容识别及指纹过滤技术的应用：允许网络服务提供者将上传的内容和著作权人提供的版权内容的样本进行对比。虽然经笔者了解，该技术早已不是什么高难度技术，开发成本也不是很大，建议在立法中加入强行规定，或者加重其注意义务。

3.分级回应政策，分级回应作为政府、网络服务提供者及权利人三方会谈的结果，目前台湾和韓国已经制定了GR法律，其他一些国家也正在法律中或实践中使用这一规则，虽然具体的应用会有一些差异。建议我国在采用这一原则时由政府机构或司法机关负责审查，以确保程序正当，防止权利滥用。以上几原则的经验如能为我国立法或司法界所采纳，必然会给目前日益严重的网络盗版问题注入一线光明，而如何做到公正、公平地处理具体的问题还有待于各项水平的共同提高，以及所有人的版权意识的大力提高。