被派遣首席代表与代表处就奖金问题发生纠纷应如何处理

黄乐平 朱茂林

这是一起首席代表与代表处就奖金问题发生纠纷的案件，此案件中主要涉及的法律问题有三个，一是首席代表与代表处之间的法律关系，双方的争议能否成为劳动争议。二是外国企业在华代表处的性质与功能，是否具备开展销售业务以及实体经营业务的权限。三是首席代表的奖金、提成应由谁来确定。

[经典案例：]

甲公司是一家从事医疗器械贸易的美国公司，2005年12月，该公司欲开拓中国市场，决定在北京设立代表处。该公司的法定代表人詹某找到一直在中国大陆地区从事医疗器械销售工作的许某，准备让许某帮助其在北京设立代表处并出任首席代表，负责代表处的业务开展工作。许某欣然接受了詹某的邀请，并从2005年12月开始着手筹备甲公司代表处。2006年3月，甲公司代表处在北京登记成立，许某出任首席代表。2006年3月6日，甲公司代表处与劳务派遣公司签订《聘用员工劳务合同》，约定合同期限为2006 年3月1日至2008年2月28日。本合同到期时，双方若无异议，合同有效期则自动延长1年，依此类推。2007年12月25日，双方再次签订《劳务派遣协议》，协议约定合同期限两年，自2008年1月1日至2009年12月31日。本合同到期时，双方若无异议，合同有效期则自动延长两年，依此类推。2006年8月21日，许某也与劳务派遣公司签订了《劳动合同书》，《劳动合同书》约定：甲方（劳务派遣公司）派遣乙方（许某）到甲公司代表处工作；乙方在外聘单位的工作时间实行定时工作制，每天工作不超过8小时，每周工作不超过40小时；外聘单位可以根据工作需要安排乙方加班，乙方加班应当有外聘单位的书面确认；乙方自行与外聘单位协商确定其在外聘单位工作期间的劳动报酬，并由外聘单位直接支付。外聘单位与甲方另行约定支付方式的除外。无论何种支付形式，甲方保证在乙方提供正常劳动的情况下，月工资不低于最低工资标准；甲方按照与外聘单位签订的《聘用员工劳务合同》为乙方缴纳社会保险和提供其他福利待遇。许某称，2008年6月，由于代表处不兑现工资承诺，并无故拖欠上半年奖金，在其向代表处提出工资的要求时，代表处拒绝支付并更换其办公室门锁迫使其离开，遂在未办理离职手续的情形下离开代表处。

许某称，其在代表处名为首席代表，实际上是销售人员，工资标准2007年为13，000元/月，2008年调整为20，000元/月，另外享受销售提成，工资体现在工资卡中的为5000元，其余部分通过甲公司法人詹某及代表处财务人员的私人账号转账。许某另主张，代表处实际控制人甲公司法人经常安排其加班，但未依法支付加班工资。为此，许某向劳动仲裁委员会提起仲裁申请，要求代表处和劳务派遣公司支付销售提成、2008年6月工资、加班工资、解除劳动合同经济补偿金等。

为了证明自己的主张，许某提交了以下证据：（1）加盖代表处公章的《工资调整通知书》，证明其2008年工资为20，000元/月，并有销售提成。通知书内容显示：“尊敬的首席代表：感谢你在2007年努力工作和卓越贡献，希望再接再厉用更有创造力的新方法新思维更高效地带领销售团队，提高凝聚力，成为员工表率。许先生，你2008年的月薪调整为20，000元。同时管理奖部分，一半根据销售结果2000万目标是否达到，另一半根据年度评估结果”。（2）加盖代表处公章的《2008年伽利略全自动血型分析系统奖金分配表》，说明2008年上半年许某的奖金数额为94，000元。（3）电子邮件《公证书》，证明许某的加班情况。

代表处不认可许某的主张，称许某系自己辞职，由于许某未经请假擅自离岗，代表处已将其退回劳务派遣公司，许某提供的证据是伪造的，并申请对带有公章的文件进行司法鉴定。为此，代表处提交了以下证据：（1）手机短信《公证书》，证明许某自行辞职，而非因代表处原因离职，手机短信内容显示：“自即日起，本人从甲公司正式离职。感谢你以往的帮助。”（2）接收手机短信人身份证明，证明收信人为甲公司代表处经理。（3）《退回劳务派遣人员通知函》及物流快运单，证明已将许某退回劳务派遣公司。

劳务派遣公司称从未与许某约定过工资待遇和奖金，也从未与许某解除劳动合同，并提交了劳动合同书等作出证据。

[审理过程：]

本案历经劳动仲裁、民事一审、二审三个程序，事实部分相同。

庭审中甲公司代表处诉辩称：2007年12月25日，代表处与劳务派遣公司签订《劳务派遣协议》，协议约定：2008年1月1日至2009年12月31日，劳务派遣公司指派许某为被派遣员工至代表处工作。但自2008年6月2日，许某在担任代表处首席代表期间，擅自离职，拒不履行其与劳务派遣公司之间的劳动合同义务，也一直未向劳务派遣公司办理相关手续，亦未依法提前通知代表处和劳务派遣公司，致使代表处各项工作一度处于瘫痪状态，遭受重大经济损失，公司声誉受到影响。2008年7月10日，许某向劳动争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁，仲裁委在未查明事实的情况下裁决代表处向许某支付2008年上半年度奖金94，000元。代表处不服仲裁裁决，故起诉至人民法院，请求判决代表处不需向许某支付奖金94，000元。

许某辩诉称：甲公司代表处的陈述与事实不符。我于2005年12月到甲公司代表处工作，2006年8月21日，我与劳务派遣公司签订劳动合同书，约定自2006年3月起劳务派遣公司将我派遣至甲公司代表处工作，我的劳动报酬由我自行与用工单位协商确定，社会保险由劳务派遣单位缴纳。其后，我与用工单位约定，2005年12月至2006年12月我的月工资为10，000元，2007年月工资为13，000元，2008年月工资为20，000元。此外，我与甲公司约定2008年奖金按季度结算，奖金数额根据我销售甲公司代表处产品的价格的百分比确定。我在代表处工作以来，按照代表处的安排在工作日和节假日加班工作，但代表处从未向我支付加班工资。自2008年6月，代表处拒绝向我支付工资，并无故拖欠我2008年上半年度奖金，劳务派遣公司亦未按照法定标准足额为我缴纳社会保险费。代表处及劳务派遣公司的上述行為侵害了劳动者的合法权益。

劳务派遣公司辩称：许某要求我公司支付2008年上半年度奖金的请求无法定及约定依据。我公司未与许某约定半年奖金。我公司与甲公司代表处之间亦不存在向许某支付半年奖金的约定。劳动报酬是劳动者正常提供劳动期间的工资报酬。依据我公司与甲公司代表处的商务合同及合作惯例，许某的劳动报酬由甲公司代表处与其约定，并由甲公司代表处依据许某的出勤情况直接支付。根据甲公司代表处向我公司提供的信息，许某自2008年6月起未履行任何手续，未到代表处上班，缺勤期间未向甲公司代表处提供任何劳动，因此期间不应享受劳动报酬。许某要求6月份的劳动工资没有事实依据。我公司为许某缴纳社会保险至2008年7月。我公司及甲公司代表处未曾向许某作出过与其解除劳动关系的意思表示，故不应向许某支付因用人单位与劳动者提出解除劳动关系向劳动者支付经济补偿的情形。另，根据我公司与许某签订的劳动合同约定，许某加班应经甲公司代表处或我公司书面批准。许某在甲公司代表处工作期间未因工作需要向我公司或向甲公司代表处提出加班申请，我公司及甲公司代表处从未安排许某加班，故许某要求我公司及甲公司代表处向其支付加班费的请求不能成立。许某系我公司派遣，并由甲公司任命为甲公司代表处的首席代表，即甲公司代表处的负责人，在许某为甲公司代表处提供劳动期间，我公司为许某缴纳社会保险的基数已经许某认可，即我公司为许某缴纳的社会保险金是经过其本人确认的。现许某要求我公司以现金形式支付其拖欠的社会保险金额没有法律依据。

鉴于甲公司代表处申请对许某提供的《工资调整通知书》、《2008年伽利略全自动血型分析系统奖金分配表》中公章的真实性进行鉴定，鉴定部门依据申请对印章进行了鉴定，鉴定结论表明：“检材上二枚‘美国甲公司代表处中英文印文与样本印文是同一枚印章所盖印”。对于该鉴定结论，三方当事人均认可，但代表处辩称，因许某在甲公司代表处担任首席代表，其本人有权支配甲公司代表处公章的使用，证明其工资状况及工资的调整仅以加盖了甲公司代表处公章来证明其主张不能成立。另美国甲公司总部法定代表人詹某、财务人员以个人名义打入许某账号的款项不能代表甲公司代表处的行为，也不能作为许某在甲公司代表处工作期间工资收入的组成部分。

[审理结果：]

人民法院经审理认为：最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第六条规定“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任”。《北京市工资支付规定》第十三条第一款规定“用人单位应当按照工资支付周期编制工资支付记录表，并至少保存二年备查。工资支付记录表应当主要包括用人单位名称、劳动者姓名、支付时间以及支付项目和金额、加班工资金额、应发金额、扣除项目和金额、实发金额等事项”。

对于甲公司代表处请求不向许某支付奖金的问题。审理中，许某已提交书证《2008年伽利略全自动血型分析系统奖金分配表》以佐证，该书证加盖有甲公司代表处公章。对此，甲公司代表处未提出有效证据，故本院对许某反证提交的《2008年伽利略全自动血型分析系统奖金分配表》书证予以采信。甲公司代表处的诉讼请求缺乏事实依据，不予支持。

关于许某在甲公司代表处工作期间的工资标准一节，根据本案查明的事实，许某在甲公司代表处工作期间的工资标准由双方协商确定，并由甲公司代表处按月发放，故甲公司代表处应当就许某的工资标准承担证明责任。审理中，甲公司代表处主张许某2008年月工资为5000元并提出银行对账单予以佐证。许某反驳称其月工资2007年1月至2007年12月为13，000元，2008年为20，000元，认可其2008年每月工资中5000元系通过甲公司代表处通过银行转账方式发放，但主张另有15，000元工资由美国甲公司总部法定代表人詹某、财务人员以个人名义打入其个人账户。许某提出《工资调整通知书》及《公证书》，以佐证其2008年工资标准，其中工资调整通知书中印章经鉴定为真实。本院认为，甲公司代表处作为对工资标准负有证明责任的一方，就许某在甲公司代表处工作期间时间工资标准的事实：第一，无相应的工资制度规定；第二，未与许某签订书面协议；第三，未依据法律规定在向许某发放工资时编制工资支付记录表留存备查；第四，其未提出许某利用职务便利私自加盖甲公司代表处的公章的证据。甲公司代表处仅以银行对账单欲证明许某的工资标准，不能认为甲公司代表处已能完成举证责任。许某提出反驳意见，并提供加盖有甲公司代表处公章的《工资调整通知书》，许某虽未能就其主张的詹某、财务人员以个人名义打入其账户款项的行为系属于职务行为，但综合许某提供的《工资调整通知书》、《公证书》及银行对账单与许某的陈述可以相互佐证，故对许某的主张予以采信。

关于许某主张的违法解除劳动合同经济补偿金一节。因许某与甲公司代表处之间并非劳动关系，且甲公司在将许某退回劳务派遣公司后，劳务派遣公司至今未与许某解除劳动关系，故本案不适用《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款之规定。故许某以甲公司代表处及劳务派遣公司未及时足额支付劳动报酬为由，主张甲公司代表处及外企公司向其支付违法解除劳动合同经济补偿金缺乏事实与法律依据，不予支持。

關于许某反诉主张的加班费一节。首先，当事人的诉讼请求必须明确，经本院释明，许某不能明确在2006年3月至2008年5月期间加班的具体日期及天数；其次，依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”。许某未就其在甲公司代表处工作期间存在加班事实提出有效证据佐证。据此，许某此项反诉请求缺乏事实依据，不予支持。

对于许某主张甲公司代表处与劳务派遣公司向其支付2008年6月工资20，000元及25%的经济补偿金一节，根据本案查明的事实，许某2008年6月2日自行离开甲公司代表处，其此后未再到甲公司代表处上班。审理中，甲公司代表处已出具许某发出的手机短信予以证明，故许某以甲公司代表处通知其停止工作为由，提出此项主张缺乏事实和法律依据，不予支持。

最终人民法院判决：

代表处向许某支付奖金94，000元，由劳务派遣公司承担连带责任。

[案例评析：]

本案的争议焦点为代表处是否应当向许某支付奖金，该问题涉及首席代表与代表处的身份以及外国企业驻华代表处的主体身份和业务范围等问题。

首先，关于首席代表与外国企业驻华代表处的法律关系问题。根据《国务院关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》以及各地的相关规定，外国企业常驻代表机构聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理，不得私自或者委托其他单位、个人招聘中国雇员，这也是我国劳务派遣的起源。因此，中国公民受雇外国企业驻华代表处并担任首席代表的，并不是直接与外国企业驻华代表处建立劳动关系，而是与某外事服务单位建立劳动关系，并由外事服务单位派遣至代表处工作，首席代表只是与代表处建立的是一种用工关系。首席代表在外国企业驻华代表处工作期间，因劳动权利义务产生纠纷的，也属于劳动争议的范畴，只是在此劳动争议关系中，法律上的直接争议方一是被派遣的首席代表，另一个是作为用人单位的外事服务单位，而作为用工单位的外国企业驻华代表处在一定程度上和外事服务单位承担连带责任。本案中，许某虽为甲公司代表处的首席代表，但其是直接与劳务派遣公司签订的劳动合同，并由劳务派遣公司派遣至甲公司代表处工作，因此，许某的用人单位为劳务派遣公司，而用工单位才是甲公司代表处，也正因为如此，虽然是甲公司代表处拖欠许某的奖金，但许某在主张自己的权利时，仍需要将劳务派遣公司作为共同被告，让其与代表处承担连带责任。

其次，关于外国企业驻华代表处的性质与功能的问题。根据现行法律规定，代表处是外国企业依照中国规定，在中国境内设立的从事与该外国企业业务有关的非营利性活动的办事机构，代表机构不具有法人资格，相应的法律责任由外国企业承担。外国企业在华设立代表处的，应当委派一名首席代表，首席代表在外国企业书面授权范围内，可以代表外国企业签署代表机构登记申请文件。此外，外国企业可以根据业务需要，委派1-3名代表。代表处可以从事与外国企业业务有关的下列活动：（1）与外国企业产品或者服务有关的市场调查、展示、宣传活动；（2）与外国企业产品销售、服务提供、境内采购、境内投资有关的联络活动。由此可见，代表处并不具有法人资格，其首席代表直接受外国企业的指派，并在其赋予的职权范围内行使职权。代表处的作用在于为外国企业在华进行市场调研、宣传和联络，以及服务支持等非营利性工作。虽然法律对于代表处的法律地位和业务范围作出了规定，但并不能排除代表处从事以产品或服务销售为目的的客户联络工作，更不能排除代表处对其工作人员提供销售线索的工作给予奖励的可能。本案中，许某从事的正是以产品销售为目的的客户信息开发工作，是直接为客户与外国企业提供产品信息对接服务。从这个意义上来说，许某成功开发的客户信息，可以为外国企业创造销售利润，在此基础上，外国企业或代表处对许某进行奖励，完全属于合法的行为。

再次，关于首席代表的奖金问题。由于首席代表在法律上是外国企业驻华代表处的负责人，因此，这就涉及首席代表的薪资福利以及奖金应与谁确定的问题。虽然首席代表是代表处法律上的负责人，但是由于代表处不具有独立法人资格，整个代表处都需要在外国公司的授权下开展活动，同样作为法律意义上代表处负责人的首席代表，其相应的权限也全部来自外国企业的授权，除了首席代表之外，代表处的其他代表的权限也来自外国企业的授权，因此在實践中，首席代表并不一定是实权派，在代表处的日常管理中，最高管理权限有可能掌握在外国企业授权的其他人员手中。因此，首席代表的薪资福利以及奖金等事项，并不是其个人所能决定，他需要和外国企业或外国企业授权的人来沟通确定。而在本案中，许某虽为代表处的首席代表，但实际上该代表处的管理权限并不在其手中，尤其是印鉴的管理权限等，因此，其提供的加盖了代表处公章的材料，并不必然可以推断是无效的。

（本案例摘自《新法下的劳务派遣操作实务与风险防控》，黄乐平、朱茂林、杨永琦著，法律出版社2013年3月第一版）