潘石屹拒当“义兵”之祸

张华强

被称为去年五大商战之一的上海外滩地王之争，2013年4月有了阶段性结论：上海一中院一审宣布复星胜诉，证大集团、浙江绿城和SOHO中国签署的三方转让协议无效，判决后15日内将外滩地王的股权恢复至转让前。5月14日，SOHO中国董事长潘石屹称对上诉充满信心。假如证大、绿城和SOHO中国的股权转让协议最终被判定无效，SOHO中国为此付出6亿元的资本运作代价固然令人唏嘘不已，但给人们更大的启示则是在资金之外：控制权之争应当有“义兵”之举。

再强势也得师出有名

围绕上海外滩地王8-1地块，地产界大佬们纵横捭阖，各不相让，以至在一审判决下来之后仍不能“停战”。其中的要害诚如局外人所指：关键还是谁来控股的问题。既如此，为什么不能在公司治理范畴内解决？如果说解铃还须系铃人，那SOHO中国收购证大和绿城在项目公司的50%股权，看起来属自主行为，却遭遇法律阻击——需要反思此举是否属于“义兵”。

秦末《吕氏春秋》的问世，针对的是要不要一统天下的论争，如果说该书为统一天下提供了正当理由的话，这就是义兵思想的提出。然而，不能反过来说凡是主动出击就属于“义兵”。义兵之义需要循名责实，并非只有实力的较量。企业收购中更是这样。股权变更或资产重组是正常的，但未必都是正当的。绿城代理律师认为，绿城出售股权给SOHO中国属于正当商业行为；SOHO中国则认为，该项交易业已完成，为既定事实，具有不可逆性。如果说这不是在坚持强势者的逻辑，那至少存在概念的混淆：混淆了股权交易的必要性与具体交易中正当性的界限。

SOHO中国的收购行为是否属于“义兵”之举的复杂性在于，它是否有损于第三方或者相关主体的利益。具体说来，是否漠视了复星的优先购买权。复星与证大在进行项目公司的合作时签订了一个“顶层协议”，约定必须经过对方书面同意，彼此才能进行权利义务转让。复星指出，SOHO中国受让证大等相关公司股权并没有得到复星的同意。那么，即使SOHO中国确实属于在证大等公司资金链十分紧张时两肋插刀、拔刀相助，当复星主张自己的权利时，也应澄清其中的事实，否则就成了急不可耐、乘人之危。一审判决确定了“顶层协议”的存在，假如SOHO中国不能拿出相反的证据，就很难证明自己师出有名。

复星在SOHO中国的收购过程中，始终在争取对自己更为有利的后果，或许存在“一些非分的想法”。然而，即使复星在这中间刻意“压价”，那也在意料之中，可视为对优先购买权的一种行使方式。而作为签订“顶层协议”当事人的证大，不可能不知道协议的存在。无论其没有向SOHO中国如实告知，还是听任SOHO中国对复星优先购买权的漠视，都不能算充分尽到了诚信义务。证大也没有走出处于强势的自我感觉。

道不同不相为谋

按照《吕氏春秋》“义兵”的说法，发动正义战争，进入对方境内，是为了“诛暴君，振苦民”，那里的老百姓就会像“饥者之见美食”样欢迎。SOHO中国进入外滩项目公司似乎没有这样的效果，复星至今认为该项目公司不需要SOHO中国介入其具体事务。至少，彼此在战略上没有相互认同。在对立情绪没有消除的情况下，SOHO中国“一定要50%对50%”的保持强势，难免留下产生分歧的隐患。按复星董事长郭广昌的说法：“我们说50对50也可以，但事先说好怎么合作；潘石屹不同意，坚持要我们承认他收了50%，才谈合作”、“跟潘石屹越谈越觉得大家价值观不合，根本没法合作，不是钱的问题”。

50%对50%的股权结构并非没有成功合作的先例，但取决于彼此价值观、战略的认同。复星认为彼此“企业文化不一样”，存在着道不同不相为谋的防范心理；SOHO中国对复星在外滩地块先期投入似乎没有给予应有的尊重，过早地暴露出了将自己的战略强加于对方的意图。SOHO中国与复星的领军人物曾有过几次接触，前者有一次提出：“现在规划的10万平方米商业太浪费……就算SOHO进来以后谈不拢，反正是双子塔楼，不如复星卖一栋，SOHO卖一栋。实在不行，项目可以先停工……”这让复星“感觉很不好”。

无视业已存在的矛盾难免会引起更大的反弹。SOHO中国在酝酿股权收购的过程中已经得知复星有不同意见，但对复星是否同意并没有太当回事。2011年12月22日，证大和绿城控股致函项目公司，声言以42.5亿元的价格转让自己50%的股权和全部股东借款，并没有非经复星书面同意才行的意思表示。证大于SOHO中国宣布签约的前一天，临时宣布召开董事会，复星的董事代表才得知SOHO中国最终的出价是40亿元，颇有城下之盟的意思。尽管复星明确提出“请求他们停下来”的意愿，但他们第二天还是签了合同，甚至“比承诺时间提前了一天”。

规避公司治理实属下策

公司的股东对簿公堂，无疑表明彼此的利益之争难以在公司治理的框架内解决。因为复星“不承认SOHO中国的突然加入，董事会根本开不起来”。这种情况应当也是SOHO中国所不愿意看得到的：在其准备签约的最后时刻仍相信可以“先领证，再来谈婚后的生活规则”。且不说这种逻辑是否颠覆健康伦理，事实已证明“强扭的瓜不甜”。这说明，规避公司治理的做法即使策略上行得通，也不能代替实质问题的解决。

有资料表明，SOHO中国并非完全不知道“顶层协议”的存在，只是自信经过一种“特别设计”可以令其失效，即收购目标公司股东上级公司的股权，使其表面上的主体、对象都与复星无直接关系，以绕开复星的优先购买权。然而，该项目公司有关合资的“顶层协议”有没有用是一回事，有没有的事实则不应当回避。SOHO中国曾声称在法律上作了沙盘演练，认为足以对抗“顶层协议”，因此不惧怕官司。这表明，SOHO中国已知道“优先购买权”属复星的核心利益。明知如此还要挑战，已属于强买强卖，“特别设计”很难被称为“义兵”之举。其实，即使SOHO中国成功规避了“顶层协议”，也应当考虑进入外滩项目公司后的治理风险不小。

据估算，如SOHO中国最终败诉，即使不计项目投资收益，仅从拿地成本和时间上来算，40亿元的银行利息，其资金成本损失就可能达到6亿元；从SOHO中国此前披露复星提出的条件来看，有支付5亿元赔偿费、转1%的股份给复星或者把1%的股份转给不相干的第三方这三种方案。相互比较，即使SOHO中国不愿意转1%的股份，支付5亿元赔偿费给复星也要比承受6亿元的损失合算。当然，其前提依然需要在价值观、战略上取得共识，以保证公司治理机制的有效运行。可以肯定，张扬控制权之争的“义兵”之举，既可以保持目标公司的稳定，对收购者自己也是有利的，否则很可能自食恶果。