完善证券立法，规范体外公司生存环境

梅慎实

长期以来，体外公司作为企业高级管理人员利益输送、套利和致富的“合法工具”，在国有企业、民营企业乃至上市公司中并不少见，通过媒体揭露出来的只是冰山一角。只不过所谓号称规范运作、股东利益最大化、高级管理人员诚信为本的上市公司设立体外公司之所以会引起众怒，是因为它貌似其母体公司利益输送为代价而设立了所谓合理的“激励机制”，实则损害了众多股东的利益。

令人不可思议的是，面对如此猖狂的危害股东利益的行为，我国《公司法》、《证券法》、《刑法》等法律、行政法规缺乏明确系统的规定，这一缺陷致使证券监督管理机构处罚无据，而只能通过专项检查、依靠所谓的“整改”来劝导上市公司自我纠正其不当行为，这种做法自然无法对上市公司高级管理人员形成畏惧、震慑和规范之功效，作用十分有限。但是，体外公司是不是一概禁止还是给其保留生存空间呢？目前的证券立法没有明确规定。笔者认为，如果说体外公司不涉嫌违法运作，其存在就无可厚非。但如何规范运作？亟待从以下方面完善证券立法：

尽快推出《上市公司监管条例》

前几年，国务院法制办和中国证监会等部门曾经致力于出台《上市公司监管条例》，但忙于庆祝和宣传同时修订同时实施的、被学界认为世界领先水平的《公司法》和《证券法》，而如果制定涉及《公司法》的调整对象和范围的《上市公司监管条例》，这尤如出台一部“小公司法”。学者认为，如以公司类型单独立法，就会肢解《公司法》的系统性和完整性。因而，制定《上市公司监管理条例》一事就此搁浅，一直无法出台。

诚然，在传统法理上，《公司法》是组织法，《证券法》是行为法，规范上市公司的特别规定应通过修订《公司法》，而不是通过完善证券立法的方式来完成。但事实上，尽管《公司法》被称之为组织法，但其对关联关系、关联交易等等的规定已超出了其作为组织法的范畴；而《证券法》被称之为行为法，但其对证券市场主体权利、义务和责任的规定也已超出了其作为行为法的范畴。因而，我们认为，现代证券立法的发展，不能宥于这种传统区分而不做改革，应尽快推出《上市公司监管条例》，规范上市公司设立体外公司的行为。

最高人民法院出台相关司法解释

体外公司有时涉嫌内幕交易等民事违法行为，从而引起民事纠纷案件。而最高人民法院关于证券市场民事案件的司法解释，目前只有2005年修订《证券法》前、2003年2月1日起施行的《关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》。近几年，最高人民法院忙于发布《公司法》的司法解释，无暇顾及《证券法》民事案件的司法解释，这实在不好理解。因为正确审理证券市场因内幕交易等行为引发的民事赔偿案件，同样需要规范证券市场民事行为，保护投资人合法权益，而这也需要司法解释指导审判实践和成为相关人的行为准则。因此，最高人民法院应出台有关上市公司设立体外公司的司法解释。

修改《上市公司章程指引》和《上市规则》

在本质上而言，公司章程是一种行为规范。它并不是由国家而是由公司个体依法自行制订的。但是，公司章程乃规定公司组织及活动之根本准则，可谓居于宪法之地位，有“公司的宪章”之称。公司章程是公司自治的主要手段。除了公司法本身之外，公司章程起到审理涉及公司纠纷尤其是公司内部纠纷的准据法作用。因此，中国证监会应修订《上市公司章程指引》，系统地规定体外公司的设立和规范运作，注重发挥公司章程在公司自治中的自律作用。

同样，证券交易所也应修订《上市规则》，系统地规定体外公司的设立和规范运作，作为上市协议的一部分，指导和制约上市公司之体外公司的行为。