“体外公司”面临失控

崔自力

近期对于“体外公司”的各种讨论日趋激烈，尤其是对于上市公司和拟上市公司：由于“体外公司”的存在，股东的利益被绑架或者掏空，直接影响到大量公众投资者的利益；再加上证监会希望以严厉的审核手段把一部分排队上市企业堵在堰塞湖之外，因此与此相关的“体外公司”问题才会引起如此广泛地关注。非常有意思的是，对于内部人控制和上市公司诚信问题，国内开始关注的时点是在2012年，而美国是在2002年。与之相比，我们整整落后了十年！

“体外公司”百变财技

要想把“体外公司”的问题搞清楚，必须搞清楚“体外公司”究竟是什么，以及“体外公司”是如何运行的？

所谓的“体外公司”，我们也许可以这样来描述它：在形式上，“体外公司”往往具备独立的法人地位，自主经营、自负盈亏；而在实质上，“体外公司”的成立和运营往往以和某家公司（目标公司）特定的联系为前提，通过设定好的机制，可以实现两家公司之间利益和风险的输送，从而兑现“体外公司”的特定目的。

实践中，“体外公司”与“目标公司”可能具有某种产权上的联系，也可能完全没有关系。一般意义上讲，“体外公司”应该是“目标公司”里的某些人员（可能是某个股东，也可能是某个核心管理人员）在体外另行设立的独立公司。但在实践中，这些“体外公司”既有可能是某个内部人担任法人或者股东，也完全有可能只是农村的一群老太太担任其股东。但是“体外公司”一定会在实际控制权和收益权上，存在高度的指向性。探究两家企业是否存在关联关系，目前只能通过公司名称或者股东名录查找线索：一般两家关联企业在名称上或有相同的元素，或者股东名录上有交叉关系等。例如，此前曝出的上海家化体外公司事件中，上海家化和上海家化生物科技、上海家化露美商贸就具备相同的元素；或者两家关联企业在股东名录上存在交叉，在“易事特公司体外公司”案例中，就是发现存在多家同样从事电源销售，且法定代表人（或联系人）与易事特员工“同名同姓”的身份不明公司。难点在于，同名同姓的关联关系还好追索，而对于完全实行股权代持的关联关系，目前还缺乏有效的监管手段。

“体外公司”与“目标公司”之间，可能传输的是某种利益，也可能是某种风险，最终“体外公司”通过风险与收益的不对等获益。以传输风险为例，一般是“目标公司”通过对“体外公司”的风险承担，使得“体外公司”可以获得无风险收益。比如，“目标公司”进行初始投资，把已确定收益的追加投资机会让渡给“体外公司”，此外还有委托担保等。

在利益与风险传输实现方式上，可能通过直接的关联交易，也可能是通过间接的方式。尤其是两家公司不能明确为同一控制人，通过第三方实现，将增加监管的难度。例如，“目标公司”可以授意其供应商溢价采购“体外公司”的产品与服务，从而提升“体外公司”的收益。体外公司与目标公司之间的利益输送，也可能只是通过某种默契，例如某些行业的招标，往往只有通过特定的中介进行投标才有可能中标。

对上市公司来说，还有一种重要的利益输送方式，那就是利用内幕信息，采用“体外公司”进行提前操作，实现在“体外公司”的不正当得利。例如在“宁波联合事件”中，盛泰联属于宁波联合的高管体外公司，宁波联合从未对外公开披露过两者之间的关联关系。盛泰联通过利空吃货，提前囤积了宁波联合的股票，为其以后套现做了最好的准备。

除弊兴利当用重典

“体外公司”的突出特点，决定其广泛存在和普遍运行具有危害性大、隐蔽性强、监管难度大等问题。

“体外公司”最直接的危害是损害了“目标公司”股东的利益，也损害了相关利益者，其广泛存在还必将损害资本市场的整体利益。至关重要的是，“体外公司”损害了市场经济的公平和正义。“目标公司”与“体外公司”的利益输送并非零和的游戏，往往“目标公司”失去的利益要远远高于“体外公司”的获益。例如，去年网络媒体曝光的某铁路项目招标中，某招标中介公司（体外公司）因为可以影响招标结果，于是什么都不做就可以拿到中标金额的一半还多。 “体外公司”既垄断内部信息，又垄断了特定的交易权，极大地影响了市场经济的公平正义，是市场经济下的害群之马和蚁穴蛀虫。

由此，对于“体外公司”的监管，一定要严格责任追究制度，治乱世当用重典。中国当前的“体外公司”和内部人控制现象已经甚嚣尘上，必须从制度层面予以高度关注，避免局势的日渐恶化！2008年出台的《企业内部控制基本规范》，明确了对于内部人控制的监管机制，但是并未明确相关的刑事和民事责任。于是，在执行中就出现了大事化小、小事化了的现象，从来没有形成制度的威慑力！

治理“体外公司”需要在立法上体现“揭开公司的面纱”，注重实际控制权而非产权关系，从实际控制角度界定企业与企业之间的關联关系，把“体外公司”与“目标公司”之间的体外交易，纳入到关联交易监管的范畴。事实上，美国当代在立法实践中，已经非常关注以实际控制权而不是产权，来界定企业的责任。

此外，应把反不正当竞争引入“体外公司”的治理中来，无论是“体外公司”侵害“目标公司”的利益，还是集团公司侵害下属子公司的利益，损害的都是市场经济的公平和正义，必须当作不正当竞争予以严控。

如果一个企业烂了，就打碎这家公司；如果一个市场烂了，就重构这个市场。中国资本市场也许已经到了重构底层建设的十字路口，没有从根本上的兴利除弊，等来的只能是在中国经济快速发展形势下的不断失落。