我国物业服务合同立法的不足与完善

代建国

一、我国物业服务合同立法之不足

1、物业服务合同没有独立的法律地位

尽管我国《物业管理条例》规定了物业管理的事项，解决了我国没有物业管理方面的专门法律法规，但是关于物业服务合同我国却没有将其作为一种独立的民事合同而加以规定。物业服务合同具有民事合同的特定和性质，即是平等主体当事人签订的合同；具有有偿性、双务性等特点，尽管物业服务合同与委托合同有着相似的方面，但是其性质并不是委托合同，而是一种新型的混合合同。但在《合同法》中并没有体现出这种新型的合同，这就导致了在实际的司法审判过程中，通常做法是按照委托合同来适用法律法规，但其与委托合同明显的不同之处给司法机关造成了困扰，最终的结果往往就是误导了法官将物业服务合同当成“无效的委托合同”而令其失去效力。

2、业主委员会没有独立的诉讼地位

业主委员会作为业主大会的执行机构，可以解决很多业主大会存在的问题，如召开大会的困难、执行活动的代表等等，尽管《物业管理条例》规定了业主委员会可以代表业主大会签订物业服务合同，但是这种规定并没有给予业主委员以明确的法律地位，即是否具有独立的诉讼地位。在前文中笔者就业主委员会的性质进行了分析，并且肯定了其诉讼主体的地位。遗憾的是我国现行的法律并没有明确地给予业主委员会的诉讼主体地位，这就导致了当业主委员会诉诸到司法机关之时，将其拒之门外的尴尬境地，最终会使得业主的权益受到损害。

3、《物业管理条例》规定不完善

《物业管理条例》规定了相对全面的物业管理事项，如业主的权利义务、业主委员会的职权、物业管理服务企业的选聘和工作范围等等重要事项。但是就物业服务合同方面却不够完善。对于物业服务合同的性质没有给出相应的解释，就业主委员会的诉讼主体资格没有规定，物业管理服务企业的责任竞合问题没有相应的规定。《条例》的不完善导致了很多现实生活中业主与物业管理服务企业之间的矛盾频发，司法机关使用法律法规的混乱。

二、完善我国关于物业服务合同立法的建议

1、完善大框架下的立法环境

我国物业管理仍处于发展的阶段，物业管理快速的发展带来的后果之一就是法律不能跟上其脚步。我国关于物业的法律立法可以说是“零”，除了《物业管理条例》之外，仅是各个地方之法规和政府部门的规章制度。物业管理关系是一种复杂的社会化的关系，不仅关系到业主、物业管理服务企业、房地产企业、相关的政府部门等的利益，还涉及到建筑物区分所有权法律关系。从比较法中我们可以看出，仅仅依靠现实的法律法规是不能规制物业法律关系的，如《法国住宅分层所有权法》、《德国关于居住所有权及继续居住权的法律》、《日本有关建筑物区分所有权法》等法律，都在一部法律之中规定了区分建筑物所有权关系和管理关系。这就给笔者一种启示，即需要加快我国关于物业管理方面的立法，不能仅仅局限于《条例》和《规章》之中。

2、明确物业服务合同的独立地位

在民事合同中，合同分为有名合同与无名合同。有名合同在法律中给予其明确的名称、概念、权利及义务；无名合同正相反，即法律没有明确的给出其概念和相应的权利义务。我国现阶段将物业服务合同法就归为无名合同，这就导致了很多的实际问题的出现。在司法实践中，往往将物业服务合同与委托合同“混为一谈”，但是对比委托合同的相关规定却与物业服务合同不同，导致了法律适用的混乱与矛盾。笔者建议，将物业服务合同单独列为一种有名合同，具体给出其概念、名称及权利义务，规定在《合同法》之中，这样能够明确物业服务合同的法律地位及性质，将其与其他的有名合同进行区分，规定物业服务合同自己的特点，使得司法实践之中能够准确地定位物业服务合同，发挥它应有的作用。

3、明确业主委员会的诉讼主体地位

业主委员会作为业主大会的执行机构，有着自己的职权范围，由于是一种民间性的组织，法律没有承认其独立的法律地位，也就没有赋予其独立的诉讼地位。笔者建议将业主委员会独立诉讼地位加以明确，肯定其诉讼主体的地位，首先能够有效地行使其职能，监督物业管理服务企业，代表全体业主的权益进行诉讼能够提高诉讼的效率，减少成本及难度；其次，赋予其诉讼主体地位符合诉讼担当理论，指非实体法的权利义务的主体或法律关系之外的第三人，以自己的名义为他人利益而提起的诉讼，而法院判决的效力及于原权利义务主体的一种诉讼制度。运用到业主委员会诉讼主体制度之中，即是业主委员会可以以自己的名义，提起诉讼，其判决的效力要及于单个或多个业主。第三，业主大会召开需要繁琐的程序和环节，且需要达到法定的人数，这就限制了业主们的集体诉讼；而由业主委员会担当诉讼的主体，能够更好地保护全体业主的利益，其效力仍归全体业主所有。

4、《物业管理条例》应该明确细化

《物业管理条例》尽管规定了很多关于物业管理方面的重大事项，但是这部《条例》却给人以“空洞”和罗列的感觉，条纹过于简单化，在实践中会产生诸多的困扰。例如《条例》中并没有关于投票方式的规定，业主行使自己的管理权最重要的表现方式即是投票权的行使；《条例》中也没有关于维修基金的详细规定，只是规定了维修基金归全体业主所有，并没有明确维修基金的收取、管理、使用，这也导致了现实生活中有的物业公司私自侵占挪用维修基金的情况。笔者建议应该细化《条例》的相关内容。

（作者单位：中国政法大学）