未注册商标立法保护的建议

张威

我国采用商标注册原则，未注册商标合法大量存在已经成为一种重要的经济现象。但目前的法律只对注册商标进行较为细致的保护，对未注册商标的保护非常有限。笔者认为，从商标权的实质客体而言，承载于商标标识中的商誉才是商标权保护的对象，无论是注册商标还是未注册商标，只要在使用过程中投入了创造性劳动，都应得到合法合理的保护，而不能单凭是否在商标局经过核准注册这一行政行为判定某商标是否应得到保护。建立协调完善的商标保护制度更有利于我国商标的发展。

一、在采取注册原则的框架下吸收使用原则

因注册获得的商标保护并不以商标的实际使用为前提，即使商标并未使用，但只要按照法定程序提交商标注册申请，并经过商标行政主管部门的核准注册，就可以取得商标权。注册原则具有“简便易行、商标权法律关系明确、商标权稳定性强、有利于商标的利用和保护等优势。”笔者认为可以在采取注册原则的框架下吸收使用原则，即规定注册和使用都是取得商标权的途径，并注意构建相应的协调性制度。混合原则下的商标制度相比单一注册原则下的商标制度要复杂，这也是由理论和现实所共同决定的。注册商标与未注册商标在实质上作为一种代表商品和服务的标识，相互联系相互影响，甚至在一定条件下相互转换，都有获得保护的合理性和合法性依据。但现行单一的注册原则下的商标制度并不能调整所有的商标利益关系，所以商标权取得采用混合原则有着平衡利益分配和解决利益冲突的合理性。

二、建立未注册商标备案和查询系统

商标注册程序繁琐并且耗时耗力，但未注册商标备案程序则能够避免注册程序的弊端。首先，此备案行为并不产生实体上的商标权利，它由当事人自行提起或者该区域内的行政管理人员主动依职权要求，只是单纯的将经使用的未注册商标登记备案，其目的是信心公开，弥补未注册商标不明确性与不稳定性的缺点。经营者在申请商标前可以提出要求查询该系统，如果在相同或者类似商品上已经存在相同或近似的商标正在使用，并不意味着此时该申请人就不得再对该商标进行申请。此时商标局有义务通知该商标实际使用人在一定期限内给予答复，要么该使用人将该未注册商标进行申请，要么放弃该商标的申请权，则此时后申请人可决定申请该商标，且依法获得核准登记后未注册商标所有人不得以与其商标相同或者近似提出异议。未注册商标的备案与查询制度既赋予了未注册商标使用人相应的商标权利，使其能够有先申请该商标的权利，又保障了商标市场的稳定性与明晰性，减少注册商标和未注册商标发生冲突的机会，使二者能够协调共存。

三、理顺商标法第31条与反不正当竞争法的关系

根据我国现行商标法和相关条例的审理标准，《商标法》第31条以及第41条的第1款都对在先使用的未注册商标进行保护，并且两种的保护范围存在着重叠关系。依据法条，商标申请人或者注册人如果存在恶意，在相同或者近似的商品上申请注册他人经过使用却未经注册的商标，都是法律所禁止的。两者的不同之处在于，第31条的适用要求满足在先使用的商标“有一定影响”，并且该条在异议程序中适用需受到三个月异议期的限制，在争议程序中适用时需要受到五年争议期限的限制。第41条的适用没有时间限制，却只能在争议程序中使用。因此，能够满足第41条保护条件的商标完全能被第31条所保护，但是，不具有“一定影响”的商标即使被他人恶意抢注，也难以在异议程序中依照第31条主张权利，只有等到抢注商标核准注册之后通过争议程序主张权利。

民法上的诚实信用原则是禁止恶意抢注行为的理论基础，故申请人在明知他人已经在先实际使用某一商标却对该商标进行抢注之行为就应当受到法律制裁，而不应当要求该商标“具有一定影响”，并且，即使是普通商标被他人恶意抢注，在异议程序和争议程序中都应提出权利主张，而不仅仅限定在争议程序中。

四、修改反不正当竞争法中关于未注册商标的保护

第一，现行法将知名商品作为未注册商标得以保护条件的做法应予以废除。一个标识不论是否作为商标获准注册，只要通过在市场的使用具备了区分商品来源的功能，即可以成为实质意义上的商标。知名度仅作为具体案件中进行侵权判断的参考因素，但不应该作为商标是否受到保护的前提条件。无论原告商品是否知名，只要被告标志的使用行为导致了市场混淆，或者存在混淆的可能性，原告就有获得法律救济的权利。另外，将“知名”作为未注册商标受保护的条件，会导致反不正当竞争法与商标法的脱节。商标法禁止申请人以不正当手段抢注他人使用在先的未注册商标，而不论该商标是否具有“一定影响”（此处的“一定影响”可以等同于“知名”），而《反不正当竞争法》中的做法是禁止对“知名商品”的包装、装潢等进行仿冒，则对于不知名商品，只能禁止恶意者的抢注而无法禁止其使用，相当于只得到了一半的公正。可以将“知名”这一限定条件删除，而给与所有未注册商标以同等的保护。“放弃‘知名商品这一条件，并不必然导致未注册商标保护的泛化，也不会动摇注册原则作为我国商标法的基础。”商标经过注册之后，其权利在地域范围、稳定性等方面都优于未注册商标，即使未注册商标通过反不正当竞争法受到保护，注册制度的吸引力依然不会因为给予未注册商标以全面保护而受损。若“知名”这一限定任然有效的话，便应当采用《若干规定》中的低标准来认定何者为“知名”。

（作者单位： 济南军区军事调研室）