我国专利本国优先权制度研究

陈思

我国于1985年正式成为《巴黎公约》的成员国，为了更好地履行公约的义务，我国《专利法》第二十九条和第三十条集中规定了专利优先权制度，该规定与《巴黎公约》基本相同，但不同的是我国的专利优先权分为国际优先权和本国优先权。

一、规定本国优先权的原因

我国关于本国优先权的规定是1992年第一次修改《专利法》时增加的。其原因主要有如下三点：第一、外国申请人可以按照《巴黎公约》要求优先权，并享受优先权带来的各种优惠，如果本国申请人不能享受类似的待遇，则显然处于不利地位。外国的企业可以援引国际优先权使申请日回溯，而我国企业虽然可能实际提出申请的日期更早，但却失去了获得专利的机会。第二，在1992年第一次修改《专利法》时，我国加入PCT条约一事已经列入议事日程，一旦我国成为PCT的成员国，申请人在向我国提出首次申请后，又就同一主题提出国际申请的，可以要求其在我国首次申请的优先权。如果该国际申请指定了中国，并随后进入中国国家阶段，按照PCT条约的规定，该申请人可以用它来取代其在中国的原始申请。这种情况相当于申请人已经享受了本国首次申请的优先权。既然如此，如果不修改本条的规定，就会产生能否享受本国优先权因申请途径而异的不合理现象。第三，本国优先权制度在世界上许多国家的专利法中都有规定。

二、本国优先权的构成要件

1、实质要件。可分为积极要件和消极要件两方面。积极要件是指专利申请人提出的专利申请的内容应该具备的要件，若不具备此要件，则专利申请人不享有本国优先权；后者是指专利申请人提出的专利申请不应存在的一些情形，若该专利申请中具备了此类情形之一，则专利申请人不享有本国优先权。积极要件包括：第一，所提出的专利申请必须为发明或实用新型的专利申请。第二，专利申请人必须在第一次向中国专利局提出申请之日起的十二个月内，又向中国专利局提出专利申请，并且只能是第二次提出的专利申请时，专利申请人享有本国优先权，第三次及第三次以上的专利申请中，专利申请人均不享有本国优先权。先后提出的专利申请均是向同一国家的专利局提出，并且专利申请人只能享有一次本国优先权，这是本国优先权与国际优先权的重大区别所在。第三，先后提出的两个专利申请必须为相同主题。依《专利法实施细则》第33条的规定，本国优先权的消极要件是：（1）专利申请人尚未要求过外国或者本国优先权；（2）专利申请人提出的在先申请尚未被批准授予专利权；（3）专利申请人提出的在先申请不属于按照规定提出的分案申请。只要出现上述所禁止的情况之一，专利申请人即不能要求本国优先权。

2、形式要件。依我国《专利法》第三十条及《专利法实施细则》第三十二条的规定，专利申请人在提出后一申请时，应符合下列形式要件：第一，应在申请的时候提出书面声明，并且只能为书面声明，口头声明或其他形式的声明均无效；第二，应当在书面声明中写明第一次提出的专利申请日、申请号和受理该申请的国家，书面声明中未写明在先申请的申请日和受理该申请的国家的，视为未提出声明；第三，应在提出书面声明后三个月内提交第一次提出专利申请文件的副本，逾期未提交专利申请文件副本的，视为未要求本国优先权。应强调的是，申请人提交的在先申请文件副本应当由专利局制作，否则无效，也即为未要求本国优先权。这三个要求与本国专利申请人提出的专利申请的实质内容无关，但却是专利申请人请求本国优先权时必须遵守和履行的手续，故称为形式要件。专利申请人在申请本国优先权时，既要符合所有实质要件，也要符合所有形式要件。实质要件和形式要件相辅相成，缺一不可。

三、本国优先权的权利内容、范围及法律效力

一旦专利申请人被批准取得本国优先权，意味着该申请人有权要求将第一次提出申请的日期作为后来申请的日期，也就意味着申请人有权要求以第一次提出申请的日期而不是后来提出的申请日期作为判定专利申请是否具有创造性、新颖性的时间标准，这就是本国优先权的权利内容。本国优先权存在于发明专利和实用新型专利申请中，商标、外观设计等其他工业专利中均不存在本国优先权。获得本国优先权的专利申请，尽管其先后提出的专利申请均向同一国家专利局提出，但本国优先权的地域效力却不一定仅限于国内，也可以扩展至域外，这只能通过获得本国优先权的申请人又申请国际优先权来实现。

比如，A于2010年7月13日向中国专利局提出发明专利申请，后又就其相同主题的改进方案于2011年2月10日向中国专利局提出发明专利申请，并要求本国优先权，4月15日获得本国优先权后，又随即于5月1日就同一发明向美国专利局提出发明专利申请并要求国际优先权，6月5日获得美国专利局批准授予的国际优先权。此时，A向美国专利局提出的发明专利的优先权日应为2010年7月13日，这就表明中国专利局授予的本国优先权亦获得美国专利局的认可，这就是本国优先权的效力在域外扩张。

本国优先权的法律效力表现在：第一，专利申请人的在先申请自后一申请提出之日起即视为撤回；第二，以在先申请日作为后来提出的申请日，并以此日期作为判断专利申请的新颖性和创造性的时间标准；第三，赋予专利申请人在享有优先权的前提下，可以将发明专利申请转化为实用新型专利申请，或将实用新型专利申请转换为发明专利申请的权利。

（作者单位：周口市知识产权局）