委托作品与近似作品的区分研究

韩兴宇

一、委托作品与单位作品

单位作品是指由法人或者其他组织主持，代表法人或者其他组织意志创作，并由法人或者其他组织承担责任，并将法人或者其他组织视为作者的作品。单位作品在现实生活中非常普遍，如辞海、词典、百科全书、地方志等，创作通常需要大量的人力和物力，非个人所能胜任。单位作品也称法人作品，由于法人概念的外延和内涵在法学理论上都早已非常明确，而单位作品的作者并不限于法人，还包括其他组织，因此使用法人作品的概念容易造成歧义，不如使用单位作品的概念严谨和准确，且使用单位作品的概念更有利于与其他法律部门之间的统一和衔接，如刑法上相对于自然人犯罪，对公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的犯罪行为，就规定为单位犯罪，而不是法人犯罪。

根据《著作权法》第11条规定，单位作品构成要件有：（1）由单位主持；（2）代表单位意志；（3）由单位承担责任。设定单位作品构成要件，主要是为了区别于个人自创作品，那么研究单位作品构成要件是否能揭示其与委托作品的区别呢？单位作品由单位主持，而为使委托作品更好地满足自己的需求，委托人除了支付受托人报外，通常会为受托人创作提供资料、素材、咨询意见、物质条件，或进行其他辅助工作，这种工作类似于“主持”。“主持”意指组织自然人从事创作工作，但主持本身并不构成创作。虽然单位作品将法人或者其他组织视为作者，但这只是人格拟制，法人或者其他组织本身没有思想，无法从事创作产生作品，创作者是与存在人事隶属关系的自然人。有人认为单位作品真正的执笔者既可以是职员，也可以是受其委托的人。这种观点混淆了委托作品和单位作品的概念，单位委托人他人创作作品属于委托作品，其著作权归属的确定原则与单位作品是完全不同：单位作品是“视为作者原则”，而委托作品仍实行“创作者为作者原则”，这是委托作品与单位作品的区别之一。不过，创作单位作品的自然人除了与单位存在人事隶属关系外，存在劳务雇佣关系的也可。如杨松云诉修建灵塔办公室著作权纠纷案中，西藏自治区高级人民法院在二审中，即认为双方当事人为劳务雇佣关系，并据此判决班禅大师的银头像著作权属于日喀则地区行署修建灵塔办公室享有。单位作品可自由体现单位的意志，而委托作品主要得体现委托人的意志，故一般情况下，可以此差异区分两者。但在特殊情形下，两者体现的意志是一致的，如委托人委托单位进行创作时，单位必须按照委托人的特定要求进行创作，因此委托人的意志也就成了单位的意志，这时受托单位创作出来的作品，对于委托人与受托人之间是委托作品，而对受托单位内部而言，其性质是单位作品。又如委托人是单位时，受托人创作也得体现作为委托人的单位意志。作品由单位承担责任的要件，有人认为没有法律意义，因为依据侵权法该承担的责任不会因为取得著作权而增加，也不会因为没有著作权而减少，著作权之有无与该项责任之承担无关。然而对此本人并不苟同，法律之所以将其作为构成单位作品要件之一，主要是为区别作者自创作品时责任的承担；如前所述，单位作品的真正创作者还是自然人，但其对外并不用承担责任，而是由视为作者的单位承担。委托作品按照委托人的特定要求进行创作，委托人无疑应承担责任，但受托人也要承担责任。

二、委托作品和职务作品

我国《著作权法》第16条规定：公民为完成法人或者其他组织工作任务所创作的作品是职务作品，除本条第二款的规定以外，著作权由作者享有，但法人或者其他组织有权在其业务范围内优先使用。作品完成两年内，未经单位同意，作者不得许可第三人以与单位使用的相同方式使用该作品。有下列情形之一的职务作品，作者享有署名权，著作权的其他权利由法人或者其他组织享有，法人或者其他组织可以给予作者奖励：（1）主要是利用法人或者其他组织的物质技术条件创作，并由法人或者其他组织承担责任的工程设计图、产品设计图、地图、计算机软件等职务作品；（2）法律、行政法规规定或者合同约定著作权由法人或者其他组织享有的职务作品。

职务作品的创作者是与单位（即法人或者其他组织）有着某种劳动人事隶属关系的公民，创作的目的是为了完成单位的任务。只有同时具备以上二个条件才构成职务作品。职务作品与单位作品的创作者可以相同，但并不要求单位主持，也并不要求一定代表单位的意志，由于职务作品在创作上创作者有更大的自由度，因此享有的权利和承担的责任也更大。单位作品视单位为作者，责任由单位承担，著作权也由单位享有；而一般职务作品的创作者享有著作权，就是特殊职务作品（即指《著作权法》第16条第2款规定的职务作品）创作者仍享有署名权，并可得到单位的奖励。而委托作品与职务作品的区别在于：（1）作者从事创作是基于不同的法律关系。委托作品当事人之间是合同关系，而职务作品的作者和单位间是劳动人事法律关系。（2）作者的法律地位不同。委托人和受托人之间是平等的民事主体关系，职务作品的作者与单位存在隶属关系，并不平等。（3）著作权归属原则不同。委托作品的著作权至少是其中的财产权利是根据契约自由的原则由双方约定，而职务作品的著作权归属是一般情况下由著作权法律直接规定。委托作品与职务作品也可以重合，如委托人委托单位进行创作，单位又指派职员完成任务，这样的作品对于委托人与单位之间是委托作品，对于单位与职员来说是职务作品。按《著作权法》17条字面去理解，委托作品的著作权归属可以在合同中自由约定，而职务作品的著作权在一般情况下应属于作者，特殊情况下除署名权以外的著作权则属于单位，因此，在委托作品与职务作品重合时著作权的归属常会陷入了矛盾之中，如何确定作品的最终归属，要根据不同的情况采取不同的解决方式。

（作者单位：交通银行河南省分行）