说明书公开是否充分和权利要求书是否得到支持应如何证明（二）

石必胜

在专利授权确权审判实践中，认定说明书公开是否充分和权利要求书是否得到支持的证据规则主要包括四个方面。笔者在前文中已经讨论了当事人在诉讼中是否可以补充提交证据和如果真伪不明应当由谁承担不利后果这两个问题，在本文中将继续讨论另外两个问题：公开是否充分或是否得到支持应当证明到什么程度；举证责任如何在当事人之间转移。

一、公开是否充分或是否得到支持应当证明到什么程度

在专利授权确权审判实践中，法官站在本领域技术人员的立场上，在说明书和在案证据的基础上，是否认为权利要求书中的全部或部分技术方案能够实现，决定了诉争专利申请或专利是否符合《专利法》第二十六条第三款或第四款的规定。那么，说明书和在案证据应当对事实问题证明到什么程度，才能够认定公开是否充分或是否得到支持呢？这个问题的本质是证明标准如何确定。

专利授权和确权纠纷案件是行政案件，应当遵循《行政诉讼法》及其相关司法解释的规定，由法院对专利复审委员会作出的具体行政行为的合法性进行司法审查。我国《行政诉讼法》明确规定被告对具体行政行为的合法性负有举证责任，《行政诉讼法》第五十四条对行政诉讼的证明标准给出了指示，即“具体行政行为证据确凿”是判决维持行政行为的事实基础，而“主要证据不足”是撤销的基本前提。由此可见，“事实清楚、证据确实充分”应当是专利授权确权纠纷案件的证明标准。但在实践中，如何具体理解和执行这个标准，就不如刑事诉讼中 “排除一切合理怀疑”和民事诉讼中的优势证据原则或高度盖然性原则那么清楚了。行政行为具有多样化特点，既包括限制甚至剥夺行政相对人权益的行政处罚案件，又包括依申请而启动、行政机关具有居中裁决地位的行政裁决或行政赔偿案件，因此行政诉讼相对于民事诉讼和刑事诉讼应当有多样化的证明标准。

在专利授权行政案件中，专利复审委员会对专利申请作出驳回决定的证据是实质审查部门或其自行检索到的对比文件。这与普通行政诉讼当中“申请人认为符合法定条件，但行政机关拒绝颁发许可证和执照或不予答复”的情形相似，但又不同于对行政相对人的人身、财产权益进行行政处罚的情形。与专利授权行政案件相比，专利复审委员会在专利确权行政案件中的居中裁决性质比较明显，具有准司法属性。在确权程序中，专利复审委员会在绝大多数情况下完全是根据无效请求人所提出的理由和证据去判断涉案专利权的有效性，依职权审查只发生在《审查指南》具有明确规定且十分必要的少数情形。因此，专利确权行政程序的性质与司法机关对民事纠纷的解决十分类似，专利确权行政案件原则上似乎应当适用民事诉讼的高度盖然性证明标准。

但是，说明书公开是否充分和权利要求书是否得到支持的证明标准，应当满足适用《专利法》第二十六条第三款和第四款的具体要求，不能简单地适用高度盖然性证明标准。权利要求书中的部分或全部技术方案是否能够实现的判断，往往取决于对技术事实的认识。审查员和法官对技术知识的实际掌握都是有限的，完全准确、完整地掌握相关技术信息的本领域技术人员在现实中是不存在的。在案证据越充分，技术信息越充分，判断者越接近理想中的本领域技术人员，对技术事实的认定越准确，越容易对公开是否充分和是否得到支持得出正确结论；在案证据越不充分，技术信息越不完整，越不容易得出正确结论。从这个角度来看，审查员对本领域技术人员能不能实现权利要求中的全部或部分技术方案的认定受到信息完整性的现实限制。在信息不完整达到一定程度时，判断者可能无法对权利要求中的技术方案能够实现提出合理怀疑，也可能无法排除对权利要求中的技术方案不能够实现的合理怀疑，在这种真伪不明的情况下，应当由负有证明责任的一方承担不利后果。说明书公开是否充分和权利要求书是否得到支持的证明标准是排除合理怀疑标准。只要判断者站在本领域技术人员的立场上依据现有技术有合理理由怀疑权利要求中的部分或全部技术方案不能实现，就应当认定说明书公开不充分或权利要求书得不到支持。只有判断者站在本领域技术人员的立场上不能对权利要求书中的技术方案能够实现提出合理怀疑，才能认为说明书公开充分或者权利要求书得到支持。

二、举证责任如何在当事人之间转移

在发明专利的实质审查或复审过程中，如果实质审查部门或者专利复审委员会的审查员依据现有证据对专利申请中的技术方案的实现可能性提出了合理怀疑，就应当将该合理怀疑的判断结论告知专利申请人。此后应当由专利申请人进一步举证证明本领域技术人员在说明书的基础上能够排除审查员所提出的合理怀疑。如果专利申请人的提交的证据不能排除审查员的合理怀疑，则审查员可以决定驳回专利申请。如果专利申请人提交的证据能够推翻审查员之前的初步判断结论，消除其合理怀疑，审查员应当支持专利申请人的主张，或者进一步检索证据以推翻专利申请人的主张。在排除合理怀疑的证明标准下，举证责任应当在审查员和专利申请人之间不断转移。

在专利授权行政纠纷案件中，司法实践中的主要难题在于，审查员对本领域技术人员不能实现权利要求的全部或部分技术方案的怀疑是否合理，或者专利申请人提交的证据或作出的说明是否足以消除本领域技术人员对技术方案能否实现的怀疑，举证责任是否应当转移。这就需要在诉讼过程中由法官认真检视审查员和专利申请人的主张及其证据，按照证明标准来分析哪一方的主张能够得到证据支持。

在专利确权行政纠纷案件中，在无效宣告请求审查阶段，举证责任主要在无效请求人和专利权人之间转移。是否应当转移，取决于审查员站在本领域技术人员的角度来看，哪一方的主张能够初步成立。如果审查员站在本领域技术人员的角度来看，认为在无效请求人的证据基础上足以对权利要求中的技术方案的实现可能性产生合理怀疑，则应当转而由专利权人承担举证责任。在举证责任转移到专利权人的情况下，如果专利权人没有提交证据，或者提交的证据不足以消除对技术方案实现可能性的合理怀疑，则应当由专利权人承担不利后果。如果认为在无效请求人的证据基础上不足以对权利要求中的技术方案的实现可能性产生合理怀疑，则仍然应当由无效请求人承担举证责任。无效请求人没有进一步提交证据，或者提交的证据仍然不足以支持对技术方案能够实现的合理怀疑，则应当由无效请求人承担不利后果。

下面以（2013）高行终字第890号“选择数据传送方法” 发明专利权无效行政纠纷案件为例来说明举证责任是如何在专利无效行政纠纷案件中影响判决结果的。就本专利是否符合《专利法》第二十六条第四款的规定，无效请求人华勤公司上诉主张本专利权利要求6-10得不到说明书的支持，主要理由是权利要求6及其从属权利要求中的相应功能包含了软件、硬件和软硬件结合三种具体实现方式，而本专利说明书只描述了软件实现方式，因此对于硬件相关的实现方式没有公开，权利要求书中相应的实现方式得不到说明书的支持。二审法院北京市高级人民法院认为，本专利说明书中只是描述了以软件方式如何实现上述功能，没有记载如何以硬件方式或软硬结合方式具体实现上述功能，因此以硬件方式或软硬结合方式的技术方案确实有可能因为得不到说明书支持而无法实现。权利要求书是否得到说明书支持的关键在于，本领域技术人员会如何看待此问题。如果硬件方式或软硬件结合方式的具体实现是本领域技术人员需要创造性劳动才能完成，则说明书必须记载如何具体实现的技术信息，否则权利要求6中包含硬件或软硬结合方式是不能实现的，是得不到说明书支持的。这是一个由技术事实决定的争议，取决于在案证据。相关领域的专业基础知识表明，电子器件一些简单的功能可能通过电子器件的硬件方式来实现，而且本发明专利已经通过实质审查，在此基础上，应当由华勤公司举证证明有合理的理由怀疑本领域技术人员不能以硬件或软硬件结合方式实现权利要求6所限定的上述功能。华勤公司在本案中提交的证据不能建立合理的怀疑，因此应当承担不利后果。

综合前文和本文来看，《专利法》中的不同条款在专利授权确权行政案件的实际适用过程中可能有不同的具体证据规则，不研究和掌握这些具体规则，往往难以确定正确的诉讼策略并准确判断诉讼结果。