“东风西渐”下的知识产权困境与出路

魏麦克 洪祖运

进入21世纪后，随着中国的改革开放进入新阶段，全球经济版图逐渐呈现“东风西渐”的新格局。尤其2008年的金融风暴和2011年的欧债危机使得欧美经济进入收缩周期，但同时间中国经济仍旧高速发展，出口顺差不断提高，人民币持续升值。内外经济实力的此长彼消，使得中国企业拓展海外市场的意愿和能力得到空前提高。

在这样的宏观背景下，以华为、中兴、联想、吉利、北汽、中海油等为代表的诸多企业凭借自身的积累，结合中国政府“走出去”战略的实施，通过对外投资、跨国并购等方式走向海外，融入国际产业体系。据统计，截至2011年底，中国已有1.35万家境内企业在海外177个国家和地区设立直接投资企业，境外投资总量达4248亿美元。此外，根据中国国家主席习近平在2013博鳌亚洲论坛年会上的演讲，今后5年中国的对外投资规模将达到5000亿美元。

然而，在“走出去”的大趋势方兴未艾之时，相当数量的中国企业初涉国际化便深陷知识产权纠纷的泥潭。2012年前三季度，中国出口产品遭遇国外贸易救济调查55起，直接涉案企业152家，涉及下游产业企业多达万家，涉案金额243亿元。在已判决案件中，中国企业的败诉率高达60%，远高于世界平均水平26%。为了帮助中国企业提高知识产权风险控制能力，同时提升知识产权的运用水平，本文试从整体上理清前述困境的原因，并提出相应的对策。

一、造成困境的原因

造成中国企业海外知识产权困境的原因是多方面的：

1、知识产权意识普遍不足

近年来，虽然中国政府努力完善知识产权制度并取得瞩目成绩，但基于赔偿额偏低和执行难等结构性问题，企业间通过运用知识产权武器相互竞争的情形相比欧美国家少很多。相比较求助于主管机关和媒体公关，企业甚少会主动利用知识产权来解决市场竞争中遇到的问题，甚至诸多科技背景的上市公司，并没有专门的知识产权风控管理部门。虽然近年来陆续出现一些具有重大社会影响的案件，如3Q大战，iPad之争，使得部分企业开始重视本土知识产权的建设，但作为一个整体，中国企业依旧对知识产权的价值、用途和风险缺少足够的重视，这就导致它们一旦遭遇境外严酷的知识产权诉讼就明显发觉经验与人才的不足。

2、缺乏对境外制度的了解

对于部分中国企业而言，经过一定时期国内的积累，在对海外扩张进行决策时下意识的认为已有的知识产权组合可以顺利延伸到目标市场所在国，却忽略了知识产权具有地域性的基本原则。具体而言，专利权利要求的撰写、解释方式，等同侵权原则的适用方式，商标申请时对于实际使用或意图使用的要求等，世界各国都存在很大的差异。例如，在中国可以通过审查的专利权利要求，在美国可能被驳回申请，因此目标国的专利申请应当聘请当地的专业律师或代理人予以撰写，而不能简单的引用中国国内的申请文案加以翻译。此外，在专利申请、商标注册的申请程序上，在民事诉讼和刑事诉讼的程序上以及在诉讼证据的要求方面，欧美各国与中国都存在着显著的不同。

3、知识产权并未纳入企业“走出去”战略的整体考量

如今，绝大多数企业向国外市场销售商品或直接投资时，极少会对目标市场实施的知识产权制度进行尽职调查。例如，出口商品的商标是否与当地企业已注册的商标相同或近似？商品本身或生产工艺是否落入当地企业的专利保护范围？目标国同行业竞争企业的商标、专利持有情况如何？己方的版权、商标、专利、技术秘密是否可以取得当地法律的保护？目标地区知识产权的保护状况如何？上述问题的任何一个如果未能纳入考量范围，都会对企业今后在当地的发展带来严重乃至致命的后果。

4、知识产权积累薄弱

中国企业作为全球成熟市场的新兴力量，普遍缺乏必要的知识产权积累。知识产权的竞争归根结底仍然是商业竞争的一部分，欧美大型企业之间不断爆发的知识产权战争绝大多数是以和解结束。因此，企业自身持有知识产权的数量和质量，决定了其遭遇竞争对手诉讼时寻求最终和解的议价能力。然而，在这一问题上，大多数中国企业是远远落后的。这种落后不仅限于海外扩张的目标国，更包括在本土，也就是说中国的知识产权积累亦严重不足。事实上，针对跨国公司在海外市场提出的知识产权诉讼，如果本土的知识产权储备充足，中国企业完全可以在中国开展针对性的行动，通过“围魏救赵”的方法取得和解谈判的优势地位。

二、走出困境的策略

针对上述问题，中国的优秀企业在雄心勃勃之余，似乎更应有的放矢的建立并实施适合自身的海外知识产权战略。基于服务诸多欧美跨国公司的已有经验，我们认为，中国企业或可在以下几个方面完善其跨国经营的知识产权战略：

第一，固本培元。具体而言，就是强化企业内部的知识产权管理和运营，培养企业应对知识产权风险的意识和能力。企业应对海外知识产权风险的能力强，是其长期修炼内功的结果。因此，中国企业在深化自身研发创新实力的同时，不应忽略企业发展阶段中对知识产权的投入，从人事、财政、业务等所有环节入手，在申请、维护、保护、许可等方面完善制度建设，扎实推进知识产权意识的推广。唯此，才能在今后遭遇海外知识产权风险时从容应对。

第二，知己知彼。企业需要熟悉和了解海外市场所在国家和地区的法律和规则。鉴于中国与欧美等国家知识产权制度的差异，中国企业有必要在进入市场前加深对于目标国的法律理解。当然，这里并非要求企业的负责人或者工程技术人员熟知相关的法律法规。在社会分工日益细化的今天，企业应有专门的人员负责日常的知识产权事务，在涉及海外获取和维护知识产权方面，企业应当聘请当地的律师及代理人帮助处理自己的知识产权事务。例如委托当地的代理人办理专利申请、商标注册申请，或者委托当地的律师搜集竞争对手侵权证据、发出警告函，必要时提起诉讼。

第三，未雨绸缪。在进入目标市场之前，企业须投入一定的资源调查并掌握海外市场所在地的知识产权风险，并将结果作为商业决策的重要依据。诸如“联想更名”，“iPhone之争”等案例说明，知识产权的尽职调查，对于企业的海外扩张至关重要。因此，中国企业可以通过当地律师或代理人的帮助，在产品进入市场之前，对产品所涉的商标和专利进行全方位的调查和分析，从而可以提前了解和评估可能遭遇的法律风险，并且在必要时有针对性的修改商标和专利以绕开“雷区”，甚至发起提出商标或专利无效等行动。

第四，厚积薄发。企业应注意全方位积累知识产权，提升权利的数量和质量，建立并完善企业制度，培养知识产权管理人才，通过积极参与诉讼、谈判、许可来促使企业形成成熟的预警和反应机制。例如，欧美市场存在着大量的“专利流氓”（Patent Troll），过去多数中国企业一旦遭遇专利流氓的诉讼都会倾向于接受后者的许可费要求。然而，大量的实践表明，积极应诉其实是成本收益最高的方式，一方面，此类恶意诉讼的专利基础大多较为薄弱，被告通常能够取得快速的“简易判决”以驳回专利流氓的诉讼请求，甚至提起无效程序摧毁后者的权利基础；另一方面，积极应诉也会让专利流氓迫于诉讼的成本而大大降低和解费用的预期。此外，对于初入海外市场的中国企业而言，选择购买外国的知识产权也是迅速提升积累的一个较为可行的捷径。但是，鉴于知识产权尤其专利市场鱼龙混杂，企业在做出此类决定的同时，应听取专业人员如律师的分析建议。

尤须强调的是，鉴于知识产权的专业性和地域性，中国企业在其“走出去”的过程中，离不开海外市场当地知识产权专业人士的辅助。然而，由于信息不对称以及文化差异的原因，中国企业难以短时间内在当地寻找到服务水平和沟通能力均合适的机构。此时，较为便利的方式是寻求在中国设有办公室与常驻律师的跨国律所的帮助，通过他们可以直接取得与当地办公室的资深律师的联系，从而实现无障碍沟通与优质服务的顺利对接。

三、结论

中国文化注重“天时、地利、人和”，中国企业扬帆出海同样如此。如果说全球经济版图的变迁和政治气候的更迭是时代赋予中国企业的机遇的话，具有鲜明“地域性”特征的知识产权，将成为促进中国企业实现国际化理想的产业之矛、法律之盾。如果再辅以最优秀的专业人才的辅助，值此“东风西渐”的时代洪流开启之端，中国企业定能出现媲美苹果、IBM、微软、辉瑞的创新型巨人。

在“走出去”的大趋势方兴未艾之时，相当数量的中国企业初涉国际化便深陷知识产权纠纷的泥潭。2012年前三季度，中国出口产品遭遇国外贸易救济调查55起，直接涉案企业152家，涉及下游产业企业多达万家，涉案金额243亿元。在已判决案件中，中国企业的败诉率高达60%，远高于世界平均水平26%。为了帮助中国企业提高知识产权风险控制能力，同时提升知识产权的运用水平，本文试从整体上理清前述困境的原因，并提出相应的对策。

中国企业依旧对知识产权的价值、用途和风险缺少足够的重视，这就导致它们一旦遭遇境外严酷的知识产权诉讼就明显发觉经验与人才的不足。