被害人承诺刑事立法化的思考

袁力

摘 要：被害人承诺在我国刑法中被视为超法规的正当化事由，被害人承诺的刑事立法化符合我国刑法理论的基本精神和原则，也是公正处理司法实践中相关案件的需要。因此，应将被害人承诺的成立条件、刑法效果以及限制性规定等内容在刑法总则中加以明确。

关键词：被害人承诺；正当化事由；刑事立法

中图分类号：DF6 文献标志码：A 文章编号：1673-291X（2013）08-0250-03

刑法中的被害人承诺，渊源于古罗马“得承诺行为不违法”的法谚，是指法益主体对他人侵害自己可支配的权益所表示的允诺，经被害人有效承诺的行为不再成立犯罪处以刑罚。被害人承诺理论体现了在维护刑法正义的前提下对个人自主决定权的尊重以及公民私权和国家公权的界域划分。国外刑法学界对被害人承诺的研究由来已久，其作为违法阻却事由之一被广泛认可。我国于20世纪80年代开始探讨该理论，经过多年研究取得大量成果，但在诸如正当化根据、承诺范围、成立要件等问题上尚未达成共识，且该理论在我国只是以一种超法规的正当化事由被对待，仍未在立法中加以明确。理论上的争议、立法中的欠缺一定程度上导致了司法适用中的尴尬，所以加快被害人承诺刑事立法化进程实属刻不容缓。

一、被害人承诺在我国刑法体系中的理论定位

将被害人承诺刑事立法化首先要明确其在我国刑法体系中的定位。从国外情况来看，由于犯罪构成体系不同，被害人承诺在两大法系中的定位也不同。在由构成要件该当性、违法性和有责性三要件组成的递进式犯罪构成体系的大陆法系，通说观点将其视为违法阻却事由，而在由本体要件和合法辩护构成的双层模式的英美法系则为合法辩护事由。在成文法的大陆法系国家，意大利、韩国、瑞典等已经在立法上对被害人承诺做了明确规定，其他国家则只在理论上将其作为超法规的违法阻却事由加以研讨如德国、日本、法国等。在此，有必要对被害人承诺与被害人同意两概念作一区分。虽然我国刑法学界存在着二者互用的现象，但在大陆法系中的含义有别。被害人承诺是违法阻却事由，在此情况下即使有被害人承诺，保护的法益仍然受到了损害，如经被害人承诺毁坏其财物，该行为具备了构成要件。

因承诺实现了对保护法益的放弃，在法益保护和宪法保证的人的行为自由权之间的利益衡量中，后者明显优越于前者从而具有了阻却违法性的正当化根据；被害人同意则指构成要件行为本身的成立就是以利益人的意志为前提的犯罪构成中利益的允诺，阻却的是构成要件该当性，如经被害妇女同意与之性交的，阻却强奸罪的构成要件成立。在此情况下不存在刑法意义上的被害人，换言之，刑法所保护的法益并未受到损害，该行为仍属社会常态行为之列。鉴于此，我国在研究被害人承诺这一理论时，重点关注的是作为违法阻却事由的前者。上述两概念在英美法系中未加以区分，一概称为被害人同意。值得注意的是，近年来，大陆法系这一始于德国且在德、日等国家几乎占据通说地位的将被害人承诺的刑法效果区分为阻却违法性事由与阻却构成要件该当性事由的二元学说，受到一些学者的強烈抨击，认为不应区分承诺与同意，应将被害人承诺统一看做是阻却构成要件该当性的事由。因为一个行为的实施一旦经被害人有效同意，就不会造成法益的损害，区分二者毫无意义，其最终阻却的都是构成要件该当性而不涉及阻却违法的问题。二元论与一元论争论的根本是在大陆法系递进式犯罪构成体系框架内，将被害人承诺置于哪一层次。这种区别在大陆法系刑法理论中具有十分重要的意义，它关系到构成要件该当性的性质与作用，主观的要素（行为人是否认识到被害人的承诺）是否必要，错误与未遂的构成与认定等一系列重大问题[1]。我国有学者认为，将被害人的承诺一概视为阻却构成要件该当性事由，实际上赋予了被害人承诺否定构成要件要素的地位，从而与构成要件的一般禁止规范特征不相符合，会导致法益概念主观化，从而破坏法益所具有的明确刑法处罚界限的刑事政策机能之虞；会不恰当地缩小刑法的法益保护范围，从而不利于刑法保护法益目的的实现[2] 。笔者亦赞同上述观点。

被害人承诺在我国刑法中没有明文规定，理论上只是将其作为除正当防卫、紧急避险以外的其他排除社会危害性的行为之一进行探讨，从而成为超法规的正当化事由。有学者认为，在我国现有的耦合式四要件犯罪构成体系之下，不存在大陆法系中的上述争论。我国的犯罪构成体系既是形式判断又是实质判断，既是初始判断又是最终判断，这显然与德日刑法理论中从形式判断向实质判断合围的所谓构成要件符合性的判断和违法性判断不同，因此，在我国排除构成要件符合性事由与排除刑事违法性事由是完全一致的，或者说，不可能存在两类不同事由 [3]。鉴于此，将被害人承诺与正当防卫、紧急避险、正当业务行为、依法令行为等看似犯罪实则不具有社会危害性的行为等同，称为排除社会危害性（犯罪性）的事由或正当化事由，是基于我国现有犯罪构成体系框架下的选择。但笔者认为，这只能是权宜之计，就被害人承诺之上位概念正当化事由与犯罪构成体系的关系问题上，越来越多的学者认为不应将正当化事由独立于犯罪构成体系之外，学界对全部由积极要件建立起来的我国传统犯罪构成体系进行改革的呼声也越来越高。笔者认为，作为一个全面、完善而科学的犯罪构成体系，应当同时具有入罪与出罪的价值判断功能，一个行为只需经过犯罪构成体系的一次评价就可以得出犯罪是否成立的结论。作为消极要件，的正当化事由与作为积极要件的传统犯罪构成四要件其价值评判作用于同一事实，存在着天然的、内在的联系，不应割裂开来游离于犯罪构成体系之外。由此，长远来看，可以借鉴大陆法系相关理论对我国传统犯罪构成体系进行改革，将被害人承诺理论置于犯罪构成体系之内去探讨。

二、被害人承诺刑事立法化的意义

将被害人承诺刑事立法化，符合我国刑法理论的基本精神和原则，也是公正处理司法实践中相关案件的需要。

（一）被害人承诺刑事立法化符合刑法谦抑性的要求

刑法的谦抑性是现代刑法所追求的价值目标，贯彻谦抑性的刑法思想，对于保障人权，促进社会自由具有重要意义。刑法的谦抑性要求刑法对社会生活利益的保护只能恰如其分地介入，换言之，刑法作为保护法益的最后手段，保障个人自由与安全是其重要的价值目标，而非处处干预或侵犯个人的生活。被害人承诺作为违法阻却事由，其理论价值在于出罪功能。被害人对所拥有的合法权益有处分的权利，在其承诺不侵犯社会公共利益或他人利益的前提下，得承诺实施的损害被害人利益的行为，虽然客观上会给被害人带来一定损害，但实际上是被害人对法律所保护利益的放弃，出于对被害人自身权利的尊重，该行为被认为不具有社会危害性，应从犯罪中排除。即经被害人承诺的行为，当不需要适用刑法就可以对其合法权益进行保护时，对该行为就不作为犯罪处理。在一个保护公民自由的法律价值体系内，法律应当确保公民在法律范围内根据自己的价值观念和判断所行使的自主与自由权。这一法律的社会价值远远优越于为了保护被害人已经放弃了法律保护所可能带来的利益损害和国家对公民自主自由权的干涉[4]。

（二）被害人承诺刑事立法化是罪刑法定原则的要求

罪刑法定原则的基本含义是法无明文规定不为罪，法无明文规定不处罚。该原则的确立旨在有效防止国家刑罚权的扩张，切实保护犯罪嫌疑人、被告人的权利，而在被害人有效承诺的情况下，如果刑法对此没有明确规定，犯罪嫌疑人、被告人的合法权益难以得到很好的保障。而严格的罪刑法定原则不仅要求犯罪和刑罚要有明确具体的规定，各种排除社会危害性的正当化事由亦应如此，将被害人承诺的内容在刑法典中加以规定是罪刑法定原则的当然要求。

（三）被害人承诺刑事立法化是公正处理相关案件的需要

随着社会的不断发展，司法实践中与被害人承诺相关的社会现实问题层出不穷，如有关安乐死、尊严死、医疗、美容、变性手术、活体器官移植、竞技场上的伤害行为等等，这些问题的大量涌现不只需要成熟的理论支撑，更亟待我们对被害人承诺的刑事立法进行深入思考。目前，作为超法规正当化事由的被害人承诺因不具有法律效力，无法为司法机关解决实践中的上述问题提供法律上的依据，不利于案件的公正裁决。将被害人承诺在我国刑事立法中予以明确，使之像正当防卫、紧急避险等排除社会危害性的正当化事由一样，在我国具有普遍适用的意义乃当务之急。被害人承诺的刑事立法化，对解决当下无法可依的尴尬，完善我国刑法理论及刑事立法，克服司法实践中司法人员机械司法，无视被害人承诺对定罪、量刑的作用，或者将被害人承诺一概作为出罪或者减轻处罚的事由考虑的错误做法[5]，都具有重要意义。

三、被害人承诺的刑事立法构建

（一）被害人承诺的成立条件

实践中，并非被害人一旦作出承诺就能起到阻却犯罪成立的作用，能够成为正当化事由的被害人承诺必须是符合一定条件的有效承诺。

1.主体条件

能够作出有效承诺的被害人，必须具有承诺能力，即能够正确理解承诺的性质、范围、作用及后果等内容。因年少或者精神障碍不能准确表达自己的思想，缺乏承诺能力的人作出的承诺无效，这在学界已经达成共识，但对承诺能力判断的认识上有一定分岐。德国有学者以刑法上的判断应与民法相同为由，主张被害人只有具有完全的民事行为能力，才能作出有效承诺，我国学者大都认为被害人应当具有正常的辨认能力和控制能力，至于年龄要求刑法有规定的应以规定为准，如刑法规定了强奸罪（奸淫幼女）、猥亵儿童罪等犯罪中幼女、儿童的年龄为14周岁以下，其同意他人与自己发生性行为或者对自己实施猥亵行为的承诺无效。如果刑法没有规定，则应以民法通则中关于民事行为能力的年龄规定为标准。就精神状态而言，对于完全的精神病人，应当否定其承诺能力；但对于间歇性精神病人在精神正常期间作出的有效承诺，则应予以认可。此外，就法益主体缺乏承诺能力时，是否可以由其代理人代为表示的问题，笔者认为，鉴于被害人承诺事实上表明了被害人放弃的是刑法所保护的与被害人本身密不可分的重要利益，因此，原则上不应承认代为承诺有效。但如果是为了维护被害人更大的利益或者如不代为承诺将使被害人利益遭受更大损害，则不应再否认代为承诺的有效性。

2.客体条件

承诺的内容包括侵害法益的结果和引起该结果的行为，即如果被害人对损害行为表示了承诺但未对损害的具体结果进行承诺，或者如果行为人未按照被害人要求的行为方式侵害被害人法益时，就不能适用被害人承诺原理。另外，此处被承诺侵害的法益性质和范围也有一定限定。通说认为，被害人的承诺只限于个人能够让于和支配的利益，对于国家或社会的公共利益不包括在内。那么，被害人对于个人法益是否具有完整的处分权？目前理论界对于人身自由、性自由、名誉、财产等权利一般认可被害人承诺的效力，但对于生命权和身体健康权争议较大。生命权既是个人最基本的权利，也是社会共同体组成的基础，生命权不可承诺，是世界各国刑法所公认的。需要说明的是，安乐死是生命权不可承诺原则的惟一例外，已经被一些国家和地区的法律所承认，且随着社会文明程度的提高和人们观念的转变，越来越多的人对安乐死持赞成态度。安乐死是患者对安乐地死去还是痛苦地活着进行利益衡量的结果，符合社会相当性，并非对个人生命权的随意处置。当然，安乐死的实施必须要遵循严格的条件和程序。而对身体健康权的承诺也应当是有限承诺，在此要考虑伤害的程度和社会的公序良俗，即所承诺的伤害必须以不违背善良风俗和不造成严重伤害为限。

3.时间条件

各国刑法学者普遍认为，被害人承诺必须发生在行为前或行为中结果尚未发生时，且行为前所作的承诺必须至行为时尚未撤销，承诺方有效。其根据在于，行为后法益已遭侵害，行为构成犯罪，被害人的事后宽恕不能对抗作为公法的刑法。笔者认为，虽然这种事后承诺不具阻却违法的作用但也不能完全否认其刑法效果，比如司法实践中对于“先强奸，后通奸”的情况，通常不追究行为人先前强奸行为的刑事责任。在此显然不是否认先前行为的犯罪性，而是由于被害人事后的承诺对行为人免除了刑事责任，同时也是出于刑事政策的考虑。因此，事后承诺虽然不属于此处研究的作为正当化事由的被害人承诺范畴，但亦有其研究价值。

4.主观条件

须从被害人和行为人两方面进行考察：就被害人而言，承諾必须是其内心的真实意思表示，如果承诺是在被欺诈或胁迫、强制等情况下做出的，则承诺无效。此外，被害人承诺的做出必须出于正当的动机和目的，不能危及社会公共利益或他人利益，否则亦不阻却违法。比如，为骗取保险金承诺他人毁坏自己的财产，不仅不阻却违法，承诺人恐构成保险诈骗罪。至于被害人做出承诺的方式一般要求明示，默示也可以，但无论明示还是默示都必须能够为行为人所感知。如妻子在丈夫在场的情况下，同意第三人损害夫妻共同财产，丈夫出于夫妻情感的考虑，未作反对的意思表示，此时丈夫实际就是以默示的方式表示承诺；就行为人而言，主观上要对被害人的承诺有明确认识，即而不是出于主观想象误认为有被害人承诺存在，否则仅可作为减轻处罚事由对待。关于行为人对被害人承诺所认识的内容，我国学者认为应包括：（1）认识到被害人承诺的内容；（2）认识到被害人的承诺是真实的、自愿的；（3）认识到被害人承诺损害的权益是法律不禁止被害人处分的权益；（4）认识到自己所实施的行为可以控制在被害人承诺的范围之内；（5）认识到自己依被害人承诺实施的行为不为刑事法律所禁止[6]。

（二）被害人承诺的立法建议

如前所述，在我国现有犯罪构成体系框架下，被害人承诺最终在刑事实体法的体现，只能作为法定的犯罪阻却事由放在犯罪构成体系之外来规定。至于是将其规定在总则、分则，亦或总则和分则分别加以规定，笔者认为，根据我国目前司法实际以及我国刑法罪名体系现状，宜将被害人承诺作为正当化事由规定在刑法总则中，而非一一体现在个罪中。如此规定，一来能够与我国现行刑法规范的整体结构相协调，即同样作为正当化事由的正当防卫和紧急避险皆规定在总则中；二来司法实践中基于被害人承诺的行为具体表现形式多样，无法进行个罪列举，只能通过总则原则性规定的指导结合具体案件去分析。具体设定上，可将被害人承诺的条款规定在正当防卫与紧急避险之后，即作为第22条加以规定，其他条款依次后推或在不破坏刑法典现有结构的基础上，通过修正案方式将其规定为第21条之一，后一做法较为可取。至于该条款的内容，应当明确上述被害人承诺的成立条件，被害人承诺的刑法效果即阻却犯罪以及特殊情形下的限制性规定，如对国家利益、社会公共利益、生命法益或其他不应由公民个人支配法益的处分无效。

结语

被害人承诺体现了刑法对个人权益和自由意志的尊重，在法治日益人性化的今天，将这一理论立法化是必然的趋势。被害人承诺的刑事立法化不仅能够丰富和发展我国的刑法理论，完善刑法体系，还能对司法实践中基于被害人承诺的行为给予正确的刑法评价，充分发挥其对定罪量刑的作用，最终实现刑法的公正与正义。

参考文献：

[1] 王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000：450.

[2] 李文燕，田宏杰.论被害人承诺的刑法意义[J].中国人民公安大学学报，2004，（2）：16-17.

[3] 张明楷.刑法格言的展开[M].北京：法律出版社，1999：255.

[4] 李海东.刑法原理入门：犯罪论基础[M].北京：法律出版社，1998：91.

[5] 李希慧，姚龙兵.论我国刑法中的被害人承诺[J].东方法学，2009，（1）：67.

[6] 王政勋.正当行为论[M].北京：法律出版社，2000：464-465.

[责任编辑 杜 娟]