新刑诉法背景下检察环节刑事和解制度设计探究

付继博

摘 要 对于刑事和解本身的概念及理念，学界研究早已详尽精深：从实体法角度看，刑事和解是刑法谦抑主义的渗透和体现，是刑罚观从报应刑向教育刑转变的必然结果 。在诉讼法领域内分析，学者们也是百家争鸣，或认为是西方“恢复性司法”理念引入我国的结果 ，或认为是中西和谐文化传统的交汇 ，或认为是我国自生自发的本土制度 。在新刑诉法即将实施的大背景下，理念探讨固然重要，然而具体操作制度的设计具有迫切的现实意义。但新刑诉法对刑事和解制度仅有三条规定，过于原则，操作性不强。各地检察机关在刑事和解的探索实践中，积累了一定经验和做法，本文就检察环节刑事和解制度的适用、模式、程序等具体问题进行初步的探讨。

关键词 新刑诉法 检察环节 刑事和解制度

中图分类号：D925.2 文献标识码：A

一、对新刑事诉讼法刑事和解制度的综述

（一）适用范围相对保守。

制度实施之初，法律将刑事和解制度的适用严格控制在轻罪及过失犯罪范围内：（一）因民间纠纷引起，涉嫌刑法分则第四章、第五章规定的犯罪案件，可能判处三年有期徒刑以下刑罚的；（二）除渎职犯罪以外的可能判处七年有期徒刑以下刑罚的过失犯罪案件。犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。在英美法系国家，VOM模式（“被害人—罪犯和解”模式）在发展的初期阶段通常仅适用于未成年人案件以及轻罪案件，后来才逐渐发展至适用于成年人案件与重罪案件 ，这样有利于提高社会公众的接受度和司法经验的积累。

（二）兼顾个人本位与国家本位。

刑事和解的个人本位主义价值观与现行刑事法的国家本位价值观存在对立与冲突 ，于是新刑诉法在坚持国家本位的基础上，对个人本位做了较大让步。新刑诉法第278条规定，双方当事人和解的，公安机关、人民检察院、人民法院应当听取当事人和其他有关人员的意见，对和解的自愿性、合法性进行审查，并主持制作和解协议书。公安司法机关仅对和解的自愿性和合法性进行审查，也就是说当事人的和解协议只要在自愿情况下签订且协议内容不违反法律的强制性和禁止性规定，公安司法机关则无权干涉。同时，和解协议书须要在公安司法机关的主持下制作，又对和解协议赋予了公权属性。

（三）处置权在人民检察院和人民法院。

公安机关、人民检察院和人民法院都有主持刑事和解的权力，但对于刑事和解案件的处置权则归属于人民检察院和人民法院，其中人民法院处于主导地位。新刑诉法第279条规定，对于达成和解协议的案件，公安机关可以向人民检察院提出从宽处理的建议。人民检察院可以向人民法院提出从宽处罚的建议；对于犯罪情节轻微，不需要判处刑罚的，可以作出不起诉决定。人民法院可以依法对被告人从宽处罚。从该规定可以看出，公安机关对刑事和解案件没有撤销案件的权力，只能移送人民检察院处理，公安机关是负有侦查职责的机关，除可以根据刑事诉讼法的规定对不构成犯罪的人撤销案件处理外，对于构成犯罪的案件，都应当移送检察机关审查起诉。

二、新刑事诉讼法刑事和解制度操作性的欠缺

（一）刑事和解案件范围边界模糊。

1、民间纠纷的界定。只有民间纠纷引发的刑法第四章、第五章犯罪案件才可以适用刑事和解，但何为民间纠纷刑事诉讼法没有规定，而且其他法律、法规也没有对民间纠纷的范围进行明确的界定，2010年8月的《人民调解法》对民间纠纷也没有作具体的规定。民间纠纷存在于哪些主体之间，是否包括组织、单位？民间纠纷包括哪些纠纷，是否包括环境保护、非法集资等涉及公众利益的纠纷？这些都是亟待解决的问题。

2、被害人范围的确定。除渎职罪外可能判处七年有期徒刑以下过失犯罪案件都在刑事和解范围内，很多过失犯罪的危害对象是不特定的，例如失火罪、过失损坏电力设备罪、消防责任事故罪等等影响范围广的过失犯罪，应如何确定被害人的范围？遭受多大损失才算被害人？被害人过多如何和解？

（二）具体和解程序无明确规定。

预计该类规范需要明确的问题包括以下几个方面：

1、人民检察院对和解协议合法性审查的内容包括哪些方面；

2、委托代理人进行和解的权限；

3、和解协议的内容包括哪些方面，人民检察院是否有权干涉没有法律规定但有悖常理的内容；

三、检察环节刑事和解具体制度设计

人民检察院在过去的司法实践中，以“检调对接”的形式对检察环节刑事和解进行积极的探索，积累了一定经验和做法，但“检调对接”与刑事和解毕竟存在一定差异，不能将“检调对接”的经验机械的套用到刑事和解上面，有必要就检察环节刑事和解制度的适用、模式、程序作进一步的探究。

（一）刑事和解案件范围的明确。

1、民间纠纷范围的确定。

实体范围。经过对司法实践中处理的案件调研后，笔者认为，民间纠纷就主体而言，包括家庭成员（包括夫妻）、亲戚、邻居、社区居民、同村村民、朋友、熟人、同事、合伙人、个体承包发包方承包方、员工雇主等主体之间纠纷；就内容而言，包括家庭纠纷、婚姻纠纷、赡养、抚养、扶养纠纷、继承纠纷、人身财产权益纠纷、邻里纠纷、债务纠纷、房屋宅基地纠纷、损坏赔偿纠纷、生产经营性纠纷及其他日常生活中发生的纠纷。笔者对海门市人民检察院2011年受理的触犯刑法第四章、第五章的267件公诉案件进行筛选，因民间纠纷引发的刑事案件有30件35人。

2、排除性规定。

新刑事诉讼法对刑事和解案件做了一项排除性规定，即犯罪嫌疑人、被告人在五年以内曾经故意犯罪的，不适用本章规定的程序。笔者认为还应该包含以下两项排除性规定：

第一，犯罪案件侵害不特定多数人合法权益的。首先，犯罪案件如果侵害了不特定多数人的合法权益，案件被害人的范围就无法确定，自然无法进行刑事和解。其次，该类案件已经侵害到公共利益，不宜进行刑事和解。例如失火罪、过失损坏电力设备罪、消防责任事故罪案件中侵害了不特定多数人利益的案件。

第二，有一方当事人拒绝调解的。刑事和解制度包含的一个前提条件就是各方当事人自愿参与调解，这也是和解制度的题中之义。如果有一方当事人拒绝参与调解，就没有必要进入刑事和解程序。

（二）设计检察环节刑事和解具体程序。

1、人民检察院对和解协议进行合法性审查的内容。

人民检察院对当事人双方达成的和解协议，应当重点从以下几个方面进行审查：当事人双方是否自愿；加害方的经济赔偿数额与其所造成的损害是否相适应，是否酌情考虑其赔偿能力；被害人及其法定代理人或者近亲属是否明确表示对犯罪嫌疑人、被告人予以谅解；是否符合法律规定；是否损害国家、集体和社会公共利益或者他人的合法权益；是否符合社会公德等。

2、委托代理人进行和解的权限。

委托代理人代为进行和解、代为放弃、变更民事权利、代为收取和解履行款项的，应当有委托人的特别授权。委托律师代理的，律师事务所应当出具书面函件；委托公民代理且特别授权的，须对委托人签名的真实性进行必要审核。值得一提的是，对于被害人是否必须亲自参与调解的问题，叙说理论（narrative theory）将刑事和解当作被害人叙说伤害的过程，并将被害人叙说视为一种有效的心理治疗方式 。笔者认为，我国现阶段还不宜强制规定被害人应当参与调解。

3、和解协议的一般内容。

当事人双方可以就赔偿损失、恢复原状、赔礼道歉、精神抚慰等民事责任事项进行和解，并且可以就被害人及其法定代理人或者近亲属是否要求或者同意司法机关对犯罪嫌疑人、被告人依法从宽处理达成一致，但不得对案件的事实认定、证据和法律适用、定罪量刑等依法属于司法机关职权范围的事宜进行协商。另外，对于赔偿金额远低于法定标准或大大高于法定标准的情况，人民检察院应当审慎审查，排除存在威胁、欺诈的可能性。□

（作者单位：海门市人民检察院）

注释：

张凌、李婵媛：“公法契约观视野下的刑事和解协议”，载《政法论坛》2008年6期。

宋英辉、许身健：“恢复性司法程序之思考”，载《现代法学》2004年第3期。

陈光中、葛琳：“刑事和解初探”，载《中国法学》2006年第5期。

陈瑞华：“刑事诉讼的私力合作模式——刑事和解在中国的兴起”，载《中国法学》2006年第5期。

朱立恒：“英美刑事和解探析——以VOM模式为中心的考察”，载《环球法律评论》2010年2期。

马静华：“刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想”，载《法律科学（西北政法学院学报）》2003年04期。

马静华：“刑事和解的理论基础及其在我国的制度构想”，载《法律科学（西北政法学院学报）》2003年04期。