行政法视角下我国网络问政存在的问题及对策

摘要 作为网络时代的新兴产物，网络问政还处于起步阶段，难免存在一些不足，在执行公务身份的判断标准、相对人申请回避权受损、网络问政不作为的判定及网络问政行为告知和送达的认定等方面，都有所欠缺，只有解决好这些问题，才能充分发挥网络问政的作用，使其更好地为民服务。

关键词 网络问政 执行公务身份 申请回避权 构建网络问政认定制度

李祎，华中科技大学法学院2011级博士研究生。

“正如蒸汽机带来了工业社会一样，网络也在催生一个崭新的社会模式，建构一种新的网络社会。”[1]信息时代的到来，使传统的行政执法方式出现了难以应对的尴尬，行政主体开始革新行政执法方式，网络问政应运而生。

一、网络问政的概念

互联网既是一种技术，也是一种方法，行政主体逐步把网络应用到行政执法过程中，通过互联网进行执法，这种现象即网络问政。网络问政不能单从技术层面理解，关键在于理解其价值内涵。“技术只能作为一种手段和工具，必然服务于其价值目标”。[2]网络问政不是传统行政执法方式和信息技术的简单叠加，也不是用信息技术去适应封闭、僵化的传统行政执法体制，而是借助于信息技术改造传统行政执法方式。

网络问政借助于网络这一区别于传统的媒体而开展的行政执法活动，指基于计算机网络环境，运用信息技术及通信技术构建的，以改进行政主体组织体系、重组行政执法方式、最终实现办公自动化和信息资源共享为目的的新型行政执法模式。具体来说，就是在行政执法领域中运用信息技术，处理行政事务和实施行政制度，简化行政程序，提高服务的便捷性和行政效率，增强信赖性及透明性。

二、网络问政存在的问题

理论和实践，理想和现实，总是存在一定的距离。人类创造了技术，但又受制于技术。这是人类始终无法逃脱的一个命运。[3]为应对信息技术带来的冲击，出现了网络问政这一崭新的行政执法模式，而任何一个新事物的出现，都不可避免地具有一定的不成熟性，网络问政也不例外。

1. 执行公务身份的判断标准不再适用。在传统行政执法模式中，行政人员是在固定的时间和地点办公，行政人员执行公务身份的认定，是通过时间和地点标准来确定的，即在上班时间和办公地点所从事的与职务活动有关的认为是执行公务。但在行政权力电子化、行政机关网络化的网络问政模式下，行政人员只要掌握了行使权力的数字渠道（即登录密钥），就可利用网络“随时随地”办公，执行公务活动。这时，传统行政执法模式中执行公务的认定标准，将不再适用于网络问政模式。另外，由于网络问政模式下行政机关可每周7天、每天24小时进行办公，行政人员执行公务的时间和地点，将不再受节假日和上下班时间的限制，行政执法期间在尾处遇有此情形时，可不再顺延。在网络问政环境下，行政人员执行公务的身份判断的传统标准需重新制定。

2. 相对人申请回避权受损。申请回避权指行政相对人认为处理本案的行政官员与本案有利害关系时，有权要求其回避的权利。[4]在网络问政环境下，行政相对人通过网络给行政机关留言或发帖表达自己的请求，或向行政机关申请行政许可等，会是哪个行政人员来处理这些事情，不得而知，也就没有申请回避的可能性。申请回避作为行政相对人的一项行政程序权利，其目的就是防止行政人员由于与行政行为具有某些利害关系而偏私。由于网对网的交互是一种虚拟的交往方式，行政相对人不知道坐在电脑前面处理行政业务的人员是谁，不知道对方是否与本案存在利害关系，这就使得网络问政中行政相对人由于知情权的缺乏，造成申请回避权受损，无形中损害了行政程序的公正性。

3. 网络问政不作为判定困难。《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》规定，如果当事人提出申请或要求之后，行政机关在两个月内不作答复、不作决定，申请人就可提起行政不作为诉讼。行政不作为指行政主体在法律规定的时间内没有履行职责，对其职权和职责持一种消极态度。行政不作为的认定以行政相对人提出过申请为前提。在网络问政环境下，问题就出现了，如果行政相对人以电子邮件的形式向行政机关提出申请，行政主体没在规定的时间内回复相对人，行政相对人认为行政机关的不作为侵害了自己的权益，要申请行政复议或者是向法院提起行政不作为诉讼，这种情况下，如果行政主体主张没有收到行政相对人发来的邮件申请，该如何认定行政不作为呢？另外如果相对人发送的电子邮件行政机关真的打不开，这种情形下，如果行政相对人提出行政主体不作为，认为行政机关没有在规定的期限内答复或作出决定，那么，行政不作为怎么认定就值得研究。依照《行政复议法》和《行政诉讼法》的规定，行政相对人要承担举证责任，证明自己已通过网络提出过申请。但目前我国电子邮件只能作为视听资料，视听资料的证明力远远低于书证，相对人要证明自己先前的申请行为，还须借助于另外的证据来组建证据链，证明自己的申请行为，这明显加大了行政相对人的证明责任。

4. 网络问政行为的告知、送达难以认定。为充分维护当事人的合法权益，行政行为生效与合法要件往往以行政行为的告知或送达作为认定。行政行为的告知或送达通常包括邮寄、交付、公告三种方式。而在网络问政中行政机关往往采用电子邮件、网站公告的方式进行告知或送达，这也难免会遇到以下情形：（1）行政相对人根本就没有电脑，或由于某些原因相对人在规定时间内没有上网；（2）行政相对人收到了电子邮件，但没去仔细阅读，未能及时了解行政行为的内容；（3）由于网络技术方面的问题，行政相对人没能打开电子邮件，对行政决定的内容不得而知；（4）行政相对人打开电子邮件，阅读后没有根据行政机关的要求发送已读回执；（5）即使知道了行政决定的内容，其时效如何计算，行政行为的生效时间是告知生效还是受领生效？也即时效是从相对人收到行政行为之日还是行政机关作出行政行为之日起计算？在（1）和（2）情形下，能认为行政行为已告知、送达相对人了吗？在（3）和（4）情形下，是否可以认为相对人已经受领行政行为？

三、完善网络行政的思考与建议

1. 改进执行公务身份判断标准。通过网络问政，行政机关可超越时空，随时随地执行公务，这就使以时间和地点作为认定执行公务的标准受到挑战。由于网络问政可做到每周7日、每天24小时办公，可采取“值班制度”保证24小时工作制，因此，所有的网络问政行为（即通过电子密钥登录网络所实施的行政行为）都认为是执行公务。节假日和上下班时间不再限制在法律规定或行政主体指定的时间范围内，行政活动中的期间计算在尾处遇有节假日时可不再顺延。但这就存在行政人员和公众的休息权是否受到侵犯的问题。由于经济的发展和生活水平的提高，社会公众也能够灵活地支配自己的时间，人们的休息权不会受到太大影响。但节假日对特定人群有特定意义的仍要除外。[5]

所以，在网络问政中，行政人员只要实施了与职权有关的行为，即可认为其为所属机关或组织的行为，就应由该机关或组织负责。这样可使行政人员时刻注意自己的行为，认识到自己是代表组织和机关的，不会在网络上随便发帖而不负责任，又可避免以不是上班时间和地点为借口逃避责任追究。如果行政人员是以个人名义在BBS论坛或者博客发表言论，社会公众没有辨别出其是公务人员且不带有明显的公务性质，不可认定为执行公务。

2. 督促行政人员主动申请回避。虽然网络问政模式可大大提高行政效率，节约行政成本，避免“面对面”交流的麻烦与尴尬，可更好地保障行政相对人权利的行使，但却也不可避免、甚至在无形中剥夺了行政相对人申请回避的权利。作为行政相对人的一项基本权利而受到影响，其实就是侵犯了行政相对人的程序性权利，将难以保证结果的公正。因此，要把行政相对人申请回避改为行政人员主动申请回避，即行政人员如果发现要处理的行政业务与自己有利害关系时，应立即向行政机关负责人报告，主动提出回避申请；行政机关负责人在收到回避申请后要马上对此申请展开调查，一旦确认属实，即应作出该行政人员回避此案的决定。但这依然存在以下问题：如果行政人员没有主动申请回避怎么办？这样的话，行政机关将失信于民，有损行政机关的权威性。因此，对于行政人员没有做到主动回避的，一旦查出要给予严厉的行政处分；若已给行政相对人造成一定损失的，则由该行政人员承担。再者就是如果行政人员滥用主动申请回避，以此逃避职责，又该如何处理？这就要求行政机关负责人对每一个主动提出的回避申请都要严格调查，如果事实上并不存在回避的情形，则要给予行政人员一定的行政处分，如果因提出回避申请耽搁程序而给行政相对人造成了损失，也要由该行政人员承担。这样就可严格实行主动申请回避这一网络问政模式所带来的新的申请回避制度。

3. 确立网络问政不作为认定标准。网络问政环境下，行政不作为的认定确实存在很大困难。为此，行政相对人在用电子邮件提出申请时，要在电子邮件发出后，打电话通知行政机关告知提出的申请并留下自己的联系方式，以方便在行政机关无法打开电子邮件的情况下，告知行政相对人重新提出申请，或改为其他方式提出申请，这样就可避免行政机关不承认收到申请，且可以要求行政机关在打开电子邮件后，发送已读回执给行政相对人。如果行政机关还是坚决认为行政相对人根本没有提出过申请，这种情况下举证责任在行政相对人，这时，行政相对人在电子邮箱的“已发送”栏可调出发出的邮件，来证明自己先前确实提出过申请。一些电子文件作为证据必须要在计算机上读取，国外有些地方就把电子证据等同于书证，如英国政府于2000年5月通过电子通信法案，确定电子签名和其他电子证书在法院审判中可作为证据使用，并授权政府部门修改有关法令。[6]美国则对电子文件的内涵进行扩大解释。而加拿大在《统一电子证据法》中采纳的是置换原件的办法。表明了各国的立法都在尝试着利用功能等价的策略，使电子证据与书面证据逐渐靠拢，渐渐将二者等同。在推行网络问政的情况下，如果不赋予电子证据以适当的证明力，是不能适应时代发展需要的，我们可以借鉴国外的做法把电子邮件也作为一种证据，并且认定其证明力接近于书证。

4. 构建网络问政行为告知、送达认定制度。根据《中华人民共和国电子签名法》的规定，发件人已发送电子文件包括以下情况：（1）发件人的信息系统自动发出的；（2）经发件人授权发出的；（3）按照发件人认同的方法，收件人对电子文件进行验证后结果相符的。所以如果电子文件进入的信息系统超出了发件人的控制范围，这一时间即是发送时间；如果收件人指定了电子文件的特定接收系统，进入该特定系统的时间，即为电子文件的接收时间；没有指定特定系统的，进入收件人任何系统的首次时间，即为电子文件的接收时间。电子文件的发送地点是发件人的主营业地，电子文件的接收地点是收件人的主营业地。没有主营业地的，认为是经常居住地。另外我国《合同法》第十六条也规定，订立合同采用电子文件形式，如果收件人指定了接收数字电文的特定系统，数字电文进入这一特定系统的时间，即为到达时间；没有指定特定系统的，该数字电文进入收件人的任何系统的首次时间，即为到达时间。目前，我国的网络问政技术水平还存在某种程度的缺陷，行政主体在送达电子文件形式的行政行为时，还应经由某种确认渠道，对行政行为的送达结果给予确认，或在网络问政的推行初期，另外送达书面行政行为。在送达电子文本行政行为时，应切实让相对人知晓，避免产生不必要的争议。目前可利用电话确认的方式来防止这种争议的产生。行政机关在网络问政行为送达后要打电话告知行政相对人行政行为的送达情况，且要求相对人在收到电子文本的行政行为时应发送回执给行政机关。

“不能因为存在批评就贬低它。”[7]作为信息时代的产物，网络问政尽管存在一定的不足，但一项制度的完善是相对的，而完善的步伐将是永不停息的。网络问政是对我国各级行政主体的一种挑战，行政主体须积极应对，努力把握互联网带来的正效应，利用好网络，使其更好地为民服务。

参考文献：

[1] 陶文昭. 电子政府研究[M]. 北京：商务印书馆，2005：11.

[2] 赵蔚，庞娜. 论电子政府的价值内涵—电子政府与传统科层制政府的区别[J]. 山东社会科学，2005（3）：56.

[3] 齐爱民，刘颖. 网络法研究[M]. 北京：法律出版社，2003：57.

[4] 方世荣，石佑启. 行政法与行政诉讼法[M]. 北京：北京大学出版社，2007：112.

[5] 张凤杰，潘文娣. 电子政务及其对行政法的影响[J]. 华东政法学院学报，2004（2）：30.

[6] 李群. 德国的电子政务建设[J]. 海外瞭望，2006（2）：23.

[7] H.Albert，Kritischer Rationnalismus und Dialektik der Revolution，in：C.Grossner （Hrsg.），Verfall der Philosophie，Reinbek 1971，S.187.