两大法系公司代表制度比较研究

胡东

一、英美法系国家公司代表制度模式

关于公司代表权问题，英美法系国家的司法实践基本上都是通过委托代理学说来处理的，故可以认为英美公司法采取了“代理说”。

1、英国

在英国，董事处于代理人和受托人的地位，亦即通常由董事以公司名义与第三人进行法律行为，但由此产生的权利和义务关系归属于公司。当公司交付财产于董事保管时，董事在某种程度上与信托关系中的受托人地位一样，所以董事在保管公司财物时，应该尽到公正和注意义务。根据英国1948年公司法A表之第80条之规定，公司事务应由董事进行管理。董事有权在公司股东会制定的规则及法律的范围内行使公司股东会权力以外的权力。然而依据英美公司法，董事的权力必须按照公司章程规定，召集和召开董事会决议以表决的方式赋予。这主要是因为召开董事会会议可以最广泛的获取每个董事不同的意见，从中吸取精华和智慧，从而更好的促进公司的发展。另外，根据英国公司法对董事会的授权也做出了一定限制，即董事会不得将决议权委托给董事会成员或其他人。因此，属于董事会的决议事项，不得由单个董事做出。因此可以认为英国公司代表制度立法模式采取的是一种法定共同代表的立法模式，这主要是因为董事会的权力是由法律明确规定的。

2、美国

美国公司法认为，公司的商事活动和公司事务应由公司董事会来管理。其的早期判例也认为，“董事所享有的控制和管理公司事务的权力由董事会共同行使”。传统观点认为，董事必须组成董事会，董事会必须按照章程规定的程序召集和召开，必须符合法定人数要求及其它程序规则方可作出决议。否则，决议无效。美国最新版本的修正《示范商业公司法》第8.01（2）规定表明，在现在美国公司实践中，公司董事会可以把其相应权力授予公司其他人员行使，并不是在任何时候都对公司事务进行管理的。从本质上来说，美国公司法仍然坚持由董事会统一行使公司权力，尽管授权公司其他人员行使权力但必须是在董事会的统一指导下进行的，只是适当的增强了其灵活性。目前，由于判例法传统及联邦制，美国尚无统一公司法。但其作为具有示范性质的标准商业公司法仍然可以体现美国现行公司法律制度的基本内容和框架。

二、大陆法系国家公司代表制度模式

1、德国

按照德国股份公司法第78条的规定，公司可通过公司章程规定单个董事的代表权。如果公司章程向监事会进行此种授权的，监事会可以做出同样的规定。在董事会中如果一个成员有权与一名经理人共同代表公司的，但他不得违背多数董事会成员的意愿对董事会中的分歧做出决定。第112条规定“监事会在诉讼上和诉讼外，对董事会的成员代表公司。”另外，由于德国股份有限公司和有限责任公司分别立法，所以在德国《有限责任公司法》中也对公司代表作出了规定。该法第35条共有四层含义：其一，董事在诉讼中和诉讼外代表公司；其二，董事在为公司签署合同时应以公司章程规定的方式为意思表示；其三，公司章程未规定意思表示方式的，由全体董事为意思表示并签署合同；其四，向公司作出一项意思表示的，向董事中的一人做出即可。

2、法国

法国公司法对公司代表权问题的规定因公司性质不同而不同。在股份公司，规定了一元制和二元制两种管理形式：一元制即一元委员会体制，公司代表权由董事长或总经理行使，在只有总经理的情况下由总经理行使（公司法第124条、第126条）。二元制即二元委员会制（公司法第118条及其后款），是指董事长和总经理均可行使公司代表权。根据公司章程，董事长和总经理可以以公司名义行使法律规定的董事会和股东大会职权以外的所有职权（公司法第113条和117条）。按照法国公司法规定，私人有限公司由一个经理或多个经理负责管理。故在与第三人的交易中，经理行使公司代表权，其权力较为广泛，涉及除法律规定由公司股东处理事务以外的所有事务。在公司有多名经理的情况下，各位经理均享有公司代表权，且各自的代表权均具有充分性。公司内部规章中规定对第三者发生效力的文件必须要求几名经理联名签署的，则必须由几名经理联名签署。

3、日本

日本公司法采用的是董事代表制。日本商法第261条规定，公司原则上由公司代表董事代表。关于公司和董事间诉讼的代表，日本商法第275条之4规定，在二者之间发生诉讼的情况下，由监事代表公司诉讼。在有限责任公司，日本采取的也是双轨制。根据日本《有限责任公司法》第27条规定，根据章程和决议，公司既可由董事单独代表，也可由数名董事共同代表。在二者之间发生诉讼的情况下，由股东会确定的人代表公司。

三、大陆法系与英美法系的比较结论

通过对上述大陆法系和英美法系的分析，可以得出以下三方面的结论：

1、两大法系的法理基础不同。大陆法系的法理基础是代表说，它对应的是法人实在说，其主要观点是法人和自然人一样，而不是类比自然人，法人和自然人处于同一层面，法人是实在的存在，同自然人一样具有权利能力和行为能力。而英美法系的法理基础是代理说，其对应的是法人拟制说，其主要观点是法人是拟制的，是一种法律技术，是实现法律目的的，本质上也是一种手段，但是法人是只有权利能力，而没有行为能力的。虽然两种学说最近都是为了保护交易安全，维护市场稳定，但是从理论层面上还是应该区别对待。

2、责任形态不同。在大陆法系中，公司法人与法定代表人之间是委托关系，所以在公司章程中规定的董事注意义务、勤勉义务在性质上属于契约义务，当法定代表人违反这些契约义务时，就构成了违约，就要承担违约责任。但与此同时，代表人的行为可能对公司利益也造成损害，就对公司形成一种侵权责任，因此就构成契约责任和侵权责任的竞合。然而在英美法系中，因为在公司法对董事、高级职员等代理人对外执行职务的权限进行了规定或来自于公司章程、董事会的授权，此时董事、高级职员与公司之间的法律关系通常由公司法规范，并依据公司法规定对公司承担义务。本人对于有偿代理人违反注意义务和忠实义务的不同情形下，既可能追究其契约责任，也可能追究侵权责任。因此可以初步地认为，英美公司法中，公司代理人违反义务对公司承担的责任主要为违约责任，但也可以构成侵权责任。

（作者单位：中国政法大学研究生院）