台湾地区“刑法”与“优生保健法”探析——以堕胎行为为研究视角

马顺成，于 群

（中国刑警学院， 辽宁 沈阳 110035）

在大陆台湾地区，对胎儿法益保护的层次非常广泛，最为引人注目的是刑事法律保护，其表现形式之一就是将非法侵犯胎儿生命权的行为规定为犯罪，即“堕胎”罪。 即便是台湾地区“优生保健法”的出台也没有动摇“刑法”的这一立场。但是我们可以看到台湾对堕胎行为的态度是在变化的，即由严惩堕胎到相对容忍这一行为。相反，大陆大陆地区实行的是计划生育政策，堕胎这种侵犯胎儿法益的行为没有纳入《刑法》视野。 海峡两岸对这一问题截然不同的两种态度本身就有值得探究的必要和价值。 为更好地保护胎儿的法益，特别是用刑事法律保护胎儿的法益，同时也为引起学界对这一问题的关注，为借鉴利用以丰富大陆刑法理论，笔者欲行抛砖引玉之事。

一、台湾地区“刑法”对胎儿法益的保护——堕胎罪

现行“刑法典”第二编第24章专章规定了堕胎罪。本章有5个条文，分别规定了不同的罪名。其中第288条规定了自行堕胎罪， 第289条规定了加工堕胎罪， 第290条规定了图利加工堕胎罪，第291条规定了未受嘱托或未得承诺之堕胎罪，第292条规定了公然介绍堕胎罪。台湾关于堕胎罪规定之详尽令人惊叹，然而我们不禁要问：堕胎为何是犯罪行为？本罪侵犯的客体是胎儿的权益吗？胎儿是人吗？ 下面的行文笔者将就存在疑问的问题一一作出回答。

（一）堕胎行为缘何被规定为罪

一种行为之所以被刑法所禁止，是因为该行为有严重的社会危害性，是因为该行为侵犯了一定的法益。 因此，要探究堕胎被规定为罪的原因，我们就要明了堕胎的危害性何在，这种行为侵犯了谁的法益。

台湾学者林山田认为：“堕胎罪保护之法益乃在于胎儿之生命， 使其在母体内得以自然成长，直至成熟时而出生为人。 ”①由此可知，林山田认为堕胎罪侵犯的是胎儿的生命权。 但是接下来的问题是，胎儿是人吗？ 在大陆，《民法通则》第10条规定“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务”，基于此规定，法律否认胎儿是人。 对于胎儿权益的保护更是有限，可见的条文仅有《继承法》第28条规定的“遗产分割时，应但保留胎儿的适当份额。 胎儿出生时是死体的保留的份额按法定继承办理”。 对胎儿的刑法保护更是只字未提。2002年9月1日起实施的《人口与计划生育法》只是在第35条规定“严禁非医学需要的选择性别的人工终止妊娠”。 虽然该法第36条规定“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但是在何种情况下构成犯罪，构成何罪，追究何种刑事责任，再无下文作出明确的回答。在大陆台湾，对胎儿的保护显然要充分得多，这一切缘自台湾法律对胎儿拟制人化的规定。 台湾“民法典”第6条规定“人之权利能力始于出生终于死亡”，换句话说，人的权利能力是从出生以后才有的，所以我们可以知道胎儿在出生之前亦没有权利能力，不能享有权利、负担义务，也不能算是自然人。 然而这样一来对胎儿权益的保护将十分的脆弱。比如，在生父死亡后出生的遗腹子将不能享有继承权；出生前受伤害的胎儿出生后将不能获得损害赔偿请求权。 基于此，台湾“民法典”第7条规定“胎儿以将来非死产者为限，胎儿出生前关于其个人利益之保护，视为既已出生”。由此可知，胎儿于未出生前关于其个人利益之保护以法律拟制规定，视为已取得权利能力，成为法律上的人。②既然胎儿已经是人，堕胎侵犯了胎儿的生命权，故而将堕胎行为规定为犯罪是顺理成章的事。台湾学者韩忠谟认为：“刑罚就堕胎罪特设专章，不惟保护怀胎妇女之身体法益，同时亦所以顾全胎儿利益而维护国家民族之命脉。”③蔡墩铭认为：“残害胎儿生命，足以妨害国家人口之繁殖，故堕胎对于整个民族之前途均有莫大之妨害。虽然堕胎对象系胎儿，然而就其所实施之行为实质以观，母体亦因堕胎而受伤害，是以保护胎儿及怀胎妇女起见，刑法遂设有关堕胎罪。 ”④由此可知，韩忠谟和蔡墩铭认为堕胎罪侵犯的客体有二，一为妊妇之身体健康权，二为胎儿之生命健康权。正是因为堕胎可能侵犯上述两种权益，所以统治阶级为了维护良好的社会秩序，维护民族之命脉，而将严重破坏这些社会秩序的堕胎行为规定为犯罪。

（二）关于堕胎的5个罪名

1. 台湾“刑法典”第288条规定：“怀胎妇女服药或以他法堕胎者处6月以下有期徒刑，拘役或100元以下罚金。 ”“怀胎妇女听从他人堕胎者，亦同。 ”“因疾病或其他防止生命上危险之必要而犯前两项之罪者免除其刑。 ”本条规定的是自行堕胎罪。 其中第一项（台湾“刑法”在条、款、项层次上与大陆《刑法》有所不同，台湾“刑法”理论认为条下为项，项下是款）规定的是妊妇自行堕胎罪，第二项规定的是妊妇听从堕胎罪，第三项规定的是排除刑罚适用的情形。

2. 台湾“刑法典”第289条规定：“受怀胎妇女之嘱托或得到承诺而使之堕胎者处两年以下有期徒刑。”“因而致妇女于死者，处6月以上5年以下有期徒刑。 致重伤者处3年以下有期徒刑。 ”本条规定的是加工堕胎罪。

3. 台湾“刑法典”第290条规定：“意图营利而犯前条第一项之罪者，处6月以上5年以下有期徒刑，得并科500元以下罚金。 ”“因而致妇女于死亡者，处3年以上10年以下有期徒刑，得并科500元以下罚金。 致重伤者处1年以上10年以下有期徒刑，得并科500元以下罚金。 ”本条规定的是图利加工堕胎罪。

本条的第一项为“刑法典”第289条第一项之加重规定，以意图营利为加重条件。在此只需有营利之意图已足，并不要求行为人实际获得了盈利。本条第二项乃是本条第一项的结果加重犯，相关理论前条已有论述，故不再赘言。

4.台湾“刑法典”第291条规定：“未受怀胎妇女之嘱托或未得其承诺而使之堕胎者，处1年以上7年以下有期徒刑。 ”“因而致妇女死亡者，处无期徒刑或7年以上有期徒刑。 致重伤者处3年以上10年以下有期徒刑。 ”“第一项之未遂犯罚之。 ”本条规定的是未受嘱托或未得承诺之堕胎罪。

5.台湾“刑法典”第292条规定：“以文字、图书或他法，公然介绍堕胎之方法或物品，或公然介绍自己或他人为堕胎行为者，处1年以下有期徒刑、拘役或科或并科1 000元以下罚金。 ”本条

100规定的是公然介绍堕胎罪。

诚然，堕胎罪的设立在增加人口数量、保护胎儿权益等方面起到了重要的作用，但是随着社会的发展，“刑法”的这一规定的弊病也逐渐显现，甚至出现了许多令人不可理解的现象。如妇女因遭强奸而怀胎却不能堕胎；妊妇所怀胎儿为先天病体也不得不将其生下；若产下胎儿将对家庭经济造成重大的负担也必须将意外怀上的胎儿生下等一系列问题。正因为严禁堕胎的种种弊端，堕胎合法化的呼声才一浪高过一浪。台湾当局也认识到了问题的所在，为适应社会发展的需要，于1985年1月1日正式推行“优生保健法”。 此法对于堕胎合法化起到了重大的推动作用，其所列举的堕胎合法化事项也在一定程度上缓和了矛盾。

二、台湾地区“优生保健法”与胎儿法益的保护

随着社会的发展，台湾“刑法”关于堕胎罪的规定显得越来越不适应新的社会环境，不能解决新的社会问题。但是堕胎应不应该合法化呢？台湾学者纷纷著书立说阐述自己的观点，其观点可分为两类：（1）主张堕胎合法化；（2）主张堕胎不易合法化。 但是在“优生保健法”出台之前主张合法化的观点得到了普遍认可，包括立法者的认同。 于是才有“优生保健法”的出台。

（一）台湾“优生保健法”对堕胎的规定

台湾“优生保健法”第1条规定：“为实施优生保健提高人口素质，保护母子健康及增进家庭幸福，特制定本法。”为了实现上述目的，该法设定了一系列法条对堕胎合法的理由进行了规定。该法第9条规定了6种合法堕胎的理由。 怀孕妇女经诊断证明有该6种情况之一者，以其自愿施行人工流产。 “优生保健法”所称的人工流产，是指经医学上认定胎儿在母体外不能自然保持其生命之期内，以医学技术，使胎儿及其附属物排出于母体外之方法。⑤本法的施行细则第15条规定：“人工流产应于妊娠24周内施行，但属于医疗行为者不在此限。 妊娠12周内者，应于有施行人工流产医师之医院诊所施行；逾12周者，应于有施行人工流产医师之医院施行。 ”未婚之未成年人或禁治产人，应得法定代理人之同意，其中第6种情形应得配偶之同意，如配偶生死不明或无意识或精神错乱不在此限。 这6种情况如下：

1. 本人或其配偶患有碍优生之遗传性、传染性疾病或精神病者。 “优生保健法”施行细则第10条规定：“本法所称的有碍优生之遗传性、传染性疾病或精神病，其范围如下：（1）足以影响胎儿正常发育者，如苯酮尿症或德国麻疹之孕。 （2）无能力照顾婴儿者，如患重度智能不足或精神分裂症之男女。 （3）可将异常染色体或基因传之后代者，如患唐氏症之孕妇或享汀顿氏舞蹈症之男女等。 ”⑥

2. 本人或其配偶之四亲等以内之血亲患有碍优生之遗传性疾病者。

3. 有医学上理由，足以认定怀孕或分娩有招致生命危险或危害身体或精神健康者。

4. 因被强奸、诱奸或与依法不能结婚者相奸而受孕者。

5. 有医学上理由，足以认定胎儿有畸形发育之虞者。

6. 因怀孕或生产将影响其心理健康或家庭生活者。

其中，第1种、第2种、第5种系基于优生学理由，第3种、第5种系基于医学上理由，第4种系基于伦理上理由，第6种系基于经济上理由。 可以说兼顾到各种情形，范围相当广，使得人工流产（堕胎）合法化有了法律上的依据。⑦

（二）“优生保健法”的阙如

虽然“优生保健法”的实施对堕胎合法化进程是一个很大的促进，但是学者们对其中的缺憾也无不感慨良多。 首当其冲的是“配偶需同意”的条款（“优生保健法”第9条第6款）和“法定代理人同意”的条款（“优生保健法”第9条第2项）。

1. 配偶同意条款

从保护女性生育权的角度考虑，配偶同意条款无疑是对妇女生育权的一大限制。“优生保健法”第9条第6款的规定，表面上看妇女能以“影响其心理健康或家庭生活”为由而堕胎，但是配偶需同意的限制，往往可以使妊妇由此而触犯刑律犯上堕胎罪。1999年2月台中“地检署”即起诉一个实行堕胎的妇女。 这名妇女因与丈夫感情不和，不愿再生育，而在未经丈夫同意下堕胎。 检察官以堕胎罪提起公诉，并请拘役40日，缓刑两年。⑧由此可知，妊妇堕胎的理由很有可能是与丈夫不和而影响其心理健康或家庭生活，但是法律又要求堕胎需经配偶同意。 此等规定无疑又为刚刚在堕胎合法化进程中迈出的一小步上戴上了沉重的枷锁。

2. 法定代理人同意条款

未婚之未成年人怀孕本身就会遭到社会的歧视，而法定代理人同意条款却要求她们堕胎需经其法定代理人同意，这无疑是逼迫未婚先孕的未成年人到黑市去寻求解决问题的方法。 此举实非“优生保健法”之本意。 法定代理人同意条款的目的是保护未成年女性之合法权益，但立法者的疏漏却又为未婚先孕的未成年人带来了新的无奈和痛苦。

（三）“优生保健法”对“刑法”的冲击

前已述及台湾“刑法典”仅在第288条第3项中规定“因疾病或其他防止生命上危险之必要而犯前两项之罪者免除其刑”。但是“优生保健法”第9条第1项共6款的规定无疑极大地扩大了合法堕胎的事由，从而对刑法造成了极大的冲击。 但是台湾“刑法典”却没有因为“优生保健法”的实施而修改第24章关于堕胎罪的规定， 这似乎表明了台湾立法者对堕胎罪尚未达成完全的共识。但是不管怎样按照特别法优于一般法的原则，“刑法典” 第288条第3项的规定已不能单独适用，必须同时考虑“优生保健法”第9条第1项的规定。 鉴于此，台湾立法院委托“刑法分则草案”评估报告的意见为“赞同草案的意见，删除第三项”。⑨

三、结语

笔者介绍台湾的堕胎罪是求为大陆立法所鉴。 其实大陆在胎儿权益的保护和堕胎方面存在大量的问题。首先，在胎儿权益保护方面。在大陆《刑法》中没有伤害胎儿罪，但是现实中却存在大量的实例。 比如，行为人故意伤害孕妇腹中胎儿致其生下后严重畸形，可以说这种情况下行为人的社会危害性和主观恶性是很大的，但是碍于罪刑法定主义我们在“刑法典”中尚找不到任何一条可以适用于此情形。 张明楷认为，行为人在实施胎儿伤害的行为时，由于距离造成出生后的人的伤害还较远，或者说伤害人的身体的危险还并不紧迫，故还不是伤害的着手；但胎儿出生为人时，便使先前的胎儿伤害行为现实化为对人的伤害行为，故而才存在伤害行为的着手，于是行为人在着手时便存在作为伤害罪对象的人。 如此解释则不存在违反罪刑法定原则的问题。 其次，关于堕胎方面。由于大陆长期奉行计划生育政策，将堕胎合法化就是自然的了。不可否认，鉴于大陆的实际，计划生育政策是必行的，是应该坚持的。但是，由于对堕胎的不加限制也产生了不少社会问题。比如，性别选择考虑的堕胎；无医师资格的黑市堕胎，等等。这极大地破坏了社会的稳定，严重地损害了孕妇和胎儿的合法权益。 由于立法的空白，对于此等问题我们却无能为力。

基于笔者的愚见，大陆的《刑法典》应增设“故意伤害胎儿罪”、“非医学需要的选择性别堕胎罪”和“无医师资格的堕胎罪”。 对于条文如何表述，各罪的构成要件如何，刑罚的设置等一系列问题，则有待学者们进一步研究。

注释：

①林山田：《刑法特论》，三民书局股份有限公司出版，1979年版，第80页。

②⑥林世超：《现代妇女的法律问题》，书泉出版社出版，1988年版，1989年再版，第246页、第276页。

③韩忠谟：《刑法各论》，三民书局总经销，1983年2月印行，第354页。

④蔡墩铭：《刑法概要》，三民书局股份有限公司出版，1991年10月版，第192页。

⑤⑦李永然编著：《婚姻与法律》，妇幼家庭出版社出版，1990年11月初版，第134页、第135页。

⑧《一九九九台湾女权报告》：The Woman’s Rights in Taiwan in 1999。

⑨《立法院委托“刑法分则草案评估”报告》，1996年12月，第3卷，第29页。