中美法律工具主义比较分析及其启示

焦海博

中美法律工具主义比较分析及其启示

焦海博

中美两国的法律工具主义既有相同之处，也有不同之处。二者相同之处主要表现在：面对相似的社会背景、拥有共同的价值取向、存在滥用的危险。二者不同之处主要表现在：产生和适用的前提不同、哲学基础不同、法院系统差别巨大。通过对二者的比较分析，可以得出下面的启示：应充分发挥法律的工具性作用，重视法律的实用性；增强司法者承担运用法律工具的角色位置和角色能力；重视研究行动中的法律，摆脱法学研究的教条化；对法律工具主义的滥用进行限制。

中国法律工具主义 美国法律工具主义 法律观

法律工具主义这个词汇在中国常被提到，包括著作、网络、期刊杂志、报纸、会议讲话等，但是，将其作为学术问题的研究甚少，公开发表的学术论文只有十几篇，如，谢晖的《法律工具主义评析》、周永坤的《法律工具主义及其对司法的影响》、蔡玉霞的《论法律工具主义》和《浅析法律工具主义的危害及其克服途径》、蒋人文、黄竹胜的《司法工具主义功能观剖析》，等等。更有学者乐观地认为，中国正在走出法律工具主义范式。①俞可平：《中国治理变迁三十年：1978-2008》，社会科学文献出版社2008年版。然则，法律工具主义在中国依然影响甚大，且将会持续影响下去：在传统法律工具主义至今残留的同时，社会主义法治理念“服务大局”新法律工具主义已在施行。

对待法律的工具性态度并不是中国所独有的，它在很多国家都存在着。其中，以美国最为发达，也最为典型。由此，透过美国工具主义法律观的历史和现状，我们可以从中得到一些启示。除了从另一个角度更好地认识和理解美国法律文化外，本文还可以看作既是对理论层面“法律是目的还是工具”这一争论的回应，也是对实践层面“法律为大局服务”这种中国新法律工具主义的回应。

一、中美法律工具主义概述

（一）中国法律工具主义概述

不同于国内已有的研究，在笔者看来，将中国法律工具主义分成两个阶段比较妥当，即传统法律工具主义与新法律工具主义。

传统法律工具主义是中国古代人治传统下的法律工具论、近代西方法律实证主义在中国的输入、前苏联马克思主义法学理论对于法律是阶级统治工具的强调这三个因素的汇合，典型口号是“刀把子”理论，其在新中国成立后的历史中扮演了不甚光彩的角色，至今仍残留于中国的法律理论界和法律实务界。

（二）美国法律工具主义概述

虽然美国的工具主义法律观与中国的法律工具主义在具体方面上是有区别的，但是二者在根本上都将法律视为达到一定目标的工具。

首先，美国工具主义法律观是对一系列法律观点的统称，其核心观点为：法律是实现一定目标的工具而非目的，它以形式主义法律观为主要对手。②美国学者一般采用instrumental view of law或者legal instrumentalism这两种表述形式，译为“工具主义法律观”或者“法律工具主义”都可以，二者通用。工具主义法律观及其对手形式主义法律观都不是单一的法律理论或法律哲学，因此，试图给它们下一个简单定义的方式会带来很多问题，不如将它们细化成多个方面。在笔者看来，美国学者罗伯特.S.萨默斯在这方面的研究成果是可取的，他将形式主义观点与工具主义观点分成12个方面进行了比较。国内学者研究美国法律时较少使用这一词汇，在笔者涉猎的范围内，台湾地区学者林植坚发表过一篇论文《美国法律工具主义及其审判理论》，该文认为美国法律工具主义具有“母鸡地位”；大陆学者高鸿钧教授在分析美国法的全球化问题时曾使用“美国的工具主义法律观”与“大陆的形式主义法律观”来定位二者的法学基本理论。参见Brian Z.Tamanaha，Law as a Means to an End：Threat to the Rule of Law,Cambridge University Press，2006。[美]罗伯特.S.萨默斯：《美国实用工具主义法学》，柯华庆译，中国法制出版社2010年版；林植坚：《美国法律工具主义及其审判理论》，《东吴大学法律学报》第14卷第2期；高鸿钧：《美国法全球化：典型例证与法理反思》，《中国法学》2011年第1期。其次，美国工具主义法律观更多的是一种对待法律的态度而非法律理论，其最显著的特点是重实质轻形式，“工具主义理论的许多特征，不仅与形式化法律观的特定因素，而且在总体精神上相抵触。相反，美国法律工具主义理论的主流却与牢固的实质化法律观高度一致，尤其体现在它强调法律的一般价值理论、法律的实质目的；强调判例法判决中政策的重要性；强调在适用先例的过程中判决背后的实质性因素所扮演的角色；强调制定法解释中的意图解释方法；以及一般来说，对法官造法的注重。”③来自英国学者阿蒂亚和美国学者萨默斯的合作研究有力地证明了这一点。参见[英]P.S.阿蒂亚、[美]罗伯特.S.萨默斯：《英美法中的形式与实质——法律推理、法律理论和法律制度的比较研究》，金敏等译，中国政法大学出版社2005年版，第216页。它极其重视法律的经世致用性，从而在一定程度上可以说是关于法律应用的理论。

从其历史上讲，美国工具主义法律观可以追溯至19世纪末、20世纪初。面对普通法的危机与形式主义法律观的危害，美国法律爆发了一场意义重大、影响深远的工具主义改革。这场法律改革不仅成功地拉近了法律与社会的距离，在社会急剧变革的背景下得以有效地将法律作为实现特定目标的工具，还对当代美国法律理论与实务产生了深远影响，为美国现代法律特色的形成奠定了基础。那些耳熟能详的名字，霍姆斯、卡多佐、庞德、卢埃林等等，因其将他们那一时代的复杂问题成功带入法律议题而伟大，因其开创的重视法律实用性的工具主义法律观而不朽。后来，工具主义法律观虽历经短暂的衰落，复兴后却更加盛行于美国，终成为当代美国法律文化的显著特色。

为了更好地理解美国工具主义法律观，笔者认为有必要对某些误识做个澄清，如工具主义法律观否定逻辑的作用、工具主义法律观不认可法律规则的约束力量。其实不然。工具主义法律观强烈质疑的是概念形式主义，他们坚定地认为法律规则和原则并没有什么先定的内容，法律的内容是完全开放性的，是根据它所服务的社会目标而制定或修改的。工具主义法律观也同意法律概念、规则、原则之间需要具有逻辑性，但是在他们看来，这种逻辑性只是工具而非目的。再者，工具主义法律观虽然否定规则形式主义所认为的法官判决的作出是机械适用法律规则的结果，但是，它同样坚持规则形式主义的根本基础，即法律规则具有约束力量。工具主义法律观主张法律规则被工具性地运用以服务于社会利益，并不是说一个法官或政府官员可以不顾法律规则的要求而任意地去做他们想要的事情。这样说来，工具主义法律观以法律规则的规范性约束为先决条件：当法律规则被一贯恪守时，法律是达成社会目标的有效工具。法律工具主义者承认，当法律规则的适用越可预期时就越会增加它的效用，这使得人们可以在预期自己行为的法律后果下合理安排自己的行为。总之，工具主义法律观认可法律的确定性和可预期性，赞成法律规则具有约束性力量而应该被政府官员、尤其是法官所尊重。

二、中美工具主义法律观之比较分析

（一）相同之处

首先，二者所面对的社会背景具有相似的因素，同样是转型改革的时代背景，同样是幅员辽阔、民族众多的地理背景，同样是利益群体多元与阶层分化，等等。这就决定了二者要处理许多相同的问题。

综合以上结论，将彩色多普勒超声及超声造影使用在乳腺癌患者中均存在一定效果，但两者差异不显著，需要临床有效联合两种诊断方法，可提升诊断早期乳腺癌的准确率。

其次，从一定意义上讲，二者背后的价值取向是相同的，即都是一种集体主义倾向而非个人主义倾向。主流美国工具主义法律观更多强调的是法律作为实现社会目标的工具，无论是霍姆斯所谓的主宰势力，还是卡多佐所称的社会福利，抑或是庞德所讲的社会力，都是如此。法院工具主义判决的主要着眼点也在于一般性的考虑当事人所代表的社会需求以实现更多的社会利益而非个人利益，甚至如霍姆斯所讲的那样，“法律随时准备牺牲个人以完成法律的目的。”①[美]小奥利弗(温德尔(霍姆斯：《普通法》，冉晨、姚中秋译，中国政法大学出版社2006年版，第42页。只是由于后来共识破裂，法律才实际演变成个人或者特定利益群体的工具。关于这一点，台湾地区学者林值坚有恰当概括：“（美国）法院判决之主要目的，并非实现个案正义，而是利用个案诉讼的机会，把新兴议题代入法律论坛。即使对司法案件，其推理仍不仅在论究个案整治中当事人之间孰是孰非，而经常是超越个案，转从抽象一般的观点来衡量当事人所代表的社会诸利益，应该伸张其中哪一种利益。社会需求的衡量、考虑，凌驾一切形式法律之上，而为每一次个案审判中，最具决定力的因素。”②林植坚：《美国法律工具主义及其审判理论》，《东吴大学法律学报》第14卷第2期。作为中国新法律工具主义，集体主义倾向更为明显。法律为大局服务中的大局是社会主义建设事业也好，是中华民族的伟大复兴也好，说到底是中国最广大人民的根本利益，这无非是一种集体主义价值取向。

最后，二者都存在滥用的危险。但凡是工具性的东西，都不可避免地带有两面性。美国工具主义法律观也是一把双刃剑，除了积极方面的影响外，也有其负面作用。首先，它过于乐观地估计了法律工具性能力，没有或者很少注意到法律工具的局限性，而对社会工程师运用法律技术达成社会目标的能力过于自信。③早期的庞德和当代的波斯纳倒是对法律工具的局限性进行了一定的关注。庞德指出，法律作为一种社会控制手段，存在三方面的内在固有局限：其一，法律所能调整的只能是人的行为，只能是人与事物的外部，而不能及于其内部；其二，法律制裁所固有的局限表现为只能以强力对人类施加强制；其三，法律规则不能自动执行，它必须依靠某些人或某种手段来使其运作。波斯纳法官对美国最近进行的改革的效果给予了关注，发现这些改革没有产生效果或产生了相反效果：“破产法导致了诉讼数量出乎意料地大量增加，还有无过错汽车赔偿运动带来了令人失望的结果（以及危害极大的后果）；无过错离婚运动使竭力主张采用无过错离婚概念的妇女运动自食其果；创制了一种环境监管体系，其复杂程度超乎想象，同时，在其运作中，多数情况要么有悖常理，要么没有产生作用……。”参见[美]罗斯科(庞德：《通过法律的社会控制——法律的任务》，沈宗灵、董世忠译，商务印书馆1984年版，第130-132页。因为，要精确地确定法律功效的标准是非常困难的，无论是确立法律应用的范围、目标，还是判断法律应用的实际效果；其次，它关于法律目标的态度，为后来法律工具的运用留下了风险。它假定关于法律目标的争论是可以被有效解决的，在那一时代确实如此。可是在后来，人们广泛地对道德原则和公共利益的标准持有明显分歧，且对于解决这些争议的客观性标准的信念逐渐丧失，因此，在当代美国社会中，法律目标的争议很多时候已经不能被有效地解决。法律工具从一种完全良性的东西变成一种可能有害的东西，反而会危害法治。对中国法律工具主义来说，传统法律工具主义的影响至今残留，且中国没有经历自治法阶段严格规则主义的培育，其滥用危险更不待言。

（二）不同之处

第一，二者产生和适用的前提不同，主要表现在中国法律工具主义没有美国那种“高级法背景”的法治传统，尤其是没有经历自治法阶段严格规则主义的培育。

第二，二者的哲学基础不同。中国新法律工具主义的哲学基础是马克思主义，而美国工具主义法律观的哲学基础是古典实用主义哲学。二者相比较来说，前者是一种决定论，客观决定主观，我们不断地向已然存在的客观真理迈进；而后者取消了主观与客观的二分，所谓的客观真理是不存在的，一切认识、理论都是人们用来应付环境的工具，具体到法律上就是把法律以及道德还原为人类实际的需求与本能，把价值问题转化为事实问题，进而超越了客观法与实在法之争、实然与应然之对立。

第三，二者面对的法院系统差别巨大，尤其是法院的权力与能力上。同是司法机关，中美法院的职能不可同日而语：美国法院的权力是三权分立之下的司法权，因而权力巨大、职能更强。尤其是美国联邦最高法院，它在一定程度上就是一个强大的政治角色；中国法院的权力是产生于全国人大这一最高权力机关之上的，因而权力有限、职能更有限。再者，法官素质确实存在差距。①在笔者看来，台湾地区学者林植坚对美国法官与法律工具主义之间关系的评价比较到位：“法律工具主义能成为一个伟大而悠久的传统，表示这文化里，量产着无数个规模大小不等的马歇尔。他们把层出不穷的政治、经济与社会道德等议题带入法律，用个人的见解与法律谋求解决。”参见林植坚：《美国法律工具主义及其审判理论》，《东吴大学法律学报》第14卷第2期。这就决定了二者在扮演运用法律工具的角色上有重大区别。

三、启示

对于中国法律而言，同样是面对社会改革，同样是需要有效发挥法律的经世致用能力，美国工具主义法律观带给我们诸多启示。在笔者看来，最为重要的启示有以下三点。

（一）充分发挥法律的工具性作用，重视法律的实用性

“当今市场经济中‘经济人’身上奔突着强烈的物欲、利益以及利润最大化的追求，令一切道德的、礼俗的力量难以有效发挥作用，法律被推向社会的前沿和中心。”②刘进田：《法律与社会：在相互变革和催动中各臻成熟》，《南京社会科学》1996年第11期。美国工具主义法律观的兴起是为了祛除形式主义法律观的危害，重新拉近法律与社会的距离。对于中国法律来讲，鉴于我们没有经历过自治法阶段严格规则主义的培育，形式主义法律观不仅不是改革的对象，反而是需要树立的对象。再加上传统法律工具主义的危害，我们当然更无进行法律工具主义改革的需要。但是与此同时，我们容易忽略来自另一个极端方面的危害：人人谈工具而色变，一味地强调形式主义而没有有效发挥法律的工具性作用，造成法律离社会越来越远。

中国目前正在致力于创造一个新的社会，而“仅以维护社会现状的需要为基础的法律，对于一个正在着手创立一个新社会的民族来说是不够的。法律的目标必须转变，即从给每个人以其应得的权益，转变到最大限度地扩展个人所固有的权利的范围。”③[美]伯纳德 施瓦茨：《美国法律史》，王军等译，中国政法大学出版社1990年版，第24页。因此，“法律应追随并适应社会变迁，进而引导社会变迁，并在社会变迁中发挥工具职能。”④许国鹏，殷宏亮：《浅析当代中国法律在社会变迁中的工具职能》，《当代法学》2001年第9期。同样是面对急剧变革的社会环境，法律千万别“不在场”。

（二）增强司法者承担运用法律工具的角色位置和角色能力

中国与美国不同，运用法律工具的主要角色自然应当是立法者而不是司法者。贺卫方教授在评价许霆案时指出：“我们不允许法官仅仅依赖于自己对立法是否公平的判断而决定是否适用它们。相反，在司法中，法官必须抑制自己的情感，泯灭自己的个性，对了，就像自动售货机那样。”①贺卫方：《许霆案：法官何以说理》，《南方周末》2008年1月24日法治版。但是，这并不意味着司法者只能单纯地作为“自动售货机”，因为这一点既不现实，也无必要。在法律作为为大局服务的工具的要求下，司法者同样需要承担运用法律工具的恰当角色。

近年来我们对于能动司法争论较大，在笔者看来，我们不能因为中国的能动司法与美国的司法能动主义不是一回事，不能因为中国法官的素质不如美国等因素就完全否定能动司法。我们提供的应该是限制，而非批评。还有，我们需要承认司法裁判中法官个人因素的存在，有时候它是必要且有益的。法律常在变动，法官则暗中推波助澜。“法律是艺术，法律是创作而非发现的产物；法官必须调适一己思想，敏锐察觉时代此刻的向往、信念与哲学。”“法院好比一口天天在熬药的锅子，卓越的法官就像明智的药师，其日常任务是以不同的比例调和不同的成分（社会需求），时增时减，尽可能明智决定最后的分量。”②林植坚：《美国法律工具主义及其审判理论》，《东吴大学法律学报》第14卷第2期。既然法官的个人因素无法排除殆尽，除了提高法官的业务水平外，也许更重要的是确保法官的人格，因为，长远观之，公义的最后保障，在法官的人格。

（三）重视研究行动中的法律，摆脱法学研究的教条化

美国工具主义法律观的兴起在很大程度上就是因为注意到了白纸黑字的法律与法律运作实务之间有若干差距。无论是霍姆斯所观察到的“形式与实质的吊诡”，还是庞德所强调的“书本上的法律”与“行动中的法律”的区别，抑或是卢埃林所提出的“实然法律”与“应然法律”的界分，都明确地指出了这一点。从这一角度来看，美国工具主义法律观对形式法律与实质法律间差距的强调，是为了更好地探求实质法律，以经验论的立场来探求实际影响法官判决的因素，这样做不仅不是危害法治，反而会维护法治。反观我国，书面上的成文法与实际中运作的法律之间的差距更大，我们更需要摆脱法学研究的教条化而重视对行动中法律的研究，③诚如学者强世功所认为的那样，中国当代法理学成功建构了一种全新的法律观，即倡导一种没有国家的法律观，或者说是一种没有政治的法律观，“法理学可能由此变成法律人的意识形态，丧失作为一门科学所具有的开放性和发展可能性，逐渐沦为一种新的教条。今天，法学研究中的教条化倾向已经初间端倪。”参见强世功：《迈向立法者的法理学——法律移植背景下对当代法理学的反思性考察》，《中国社会科学》2005年第1期。以了解法律的实际功能，并找出差距的原因进而力求缩小这种差距。

（四）工具主义法律观存在着滥用的风险，需要我们对其进行限制

有学者对美国工具主义法律观表示担忧：“工具主义是法体系中日益增长的冲突的根源、副产品和信号，是不同利益群体通过操控立法者、机构和法庭进行无休止争斗的昏暗丛林，而法律教授和法科学生大部分成为了愤世嫉俗的后果主义者。”④Adrian Vermeule，Instrumentalism，Harvard Law Review，2007，p.2113.这种反思和警示无疑对于中国法律而言更加有益。因为，中国不仅没有美国那种对工具主义法律观起到一定限制作用的法治传统，还残留着传统法律工具主义的危害。因此，伴随着“法律为大局服务”的提出，我们更加有必要寻找对这种新法律工具主义的限制。限制的方法有很多，但在笔者看来，下面两个最为根本：

第一，对法律目标的限制。正因为工具是达成一定目标的工具，所以目标问题极为重要。我们在根本利益上固然是一致的，但多元利益群体的出现和增多已是不争的事实和必然的趋势。法律目标的设定应该是确保各利益群体积极参与并达成妥协的结果，而不能只反映特殊群体的利益要求。要做到这一点，民主最重要。而民主的关键在于民主的程序，即“民主的目标要有民主的方法才能实现。”⑤[美]斯蒂芬 M 菲尔德曼：《从前现代主义到后现代主义的美国法律思想——一次思想航行》，李国庆译，中国政法大学出版社2005年版，第214页。

第二，发挥文化对法律工具运用的限制作用。比法律更重要的是文化，美国一位杰出的法官勒内德 汉德毫不犹豫地承认这一点：“我常常感到疑惑，我们是否对宪法、法律、法院给予了过高的期望。这些都是虚幻的期望；相信我，这些都是虚幻的期望。自由存在于人们的心里；当自由在心中死亡，没有任何宪法、任何法律、任何法院能够挽救它；没有任何宪法、任何法律、任何法院甚至能够帮上多大的忙。而当自由在心中存在时，不需要任何宪法、任何法律、任何法院来挽救它。”①在第二次世界大战期间纽约市的一次美国公民日（I Am an American Day）的庆典上，汉德法官面向中央公园里众多的听众，其中包括15万名新加入美国国籍的公民，作出了此番告诫。See The Spirit of Liberty:Papers andAddresses of Learned Hand，Irving Dilliard ed.，New York：Knopf，1953，pp.189-190.这一点更为根本，其实现也更为困难，我们唯有“路漫漫其修远兮，吾将上下而求索”。

四、结语

美国工具主义法律观的出发点其实同形式主义法律观一样，那就是维护法治，只不过是它所认为的维护方式同后者相比具有很大的不同罢了。“法律工具主义理论没有走得太远，它的主旨越来越清楚了：形式法律与真正的规则有一定的差距，……法律工具主义基本上希望把有关的研究限制在集体的、与社会整体相关的层面——也就是说，把法律与社会中其他足以影响人们行为的习惯、制度等因素相连；利用社会学、经济学等经验科学方法探讨，预测法院判决，促进法理与立法，以更有效实现社会控制。”②林植坚：《美国法律工具主义及其审判理论》，《东吴大学法律学报》第14卷第2期。至于实践中它有时候会因得不到太有效的限制而产生危害法治的危险，那是另一回事了，起码它的立场在于维护法治而不是瓦解法治。

无论是赞成还是反对，对待法律的工具主义态度俨然已成为现代法律的命运。从没有高级法背景的中国法律实际出发，我们的选择只能是：以世俗的眼光看待法律，以经世致用的态度运用法律，以民主的方法制约法律。想从法律里找到生活的终极意义，只会是一种法治浪漫主义式的幻想。③笔者以为，典型的法治浪漫主义倾向莫过于法律信仰论。诚然，法律信仰可以从根本上解决法治建设过程中的许多问题，其好处不言而喻。但是，法律信仰的倡导者忽略了赤裸裸的残酷现实：作为法律信仰来源的西方法律传统自身在当代已然遇到了信仰危机、中国文化基因里一直缺乏信仰的因素、现实生活中的老百姓对于法律别说是信仰就连信任都成问题，等等。在这样的由历史和现实因素构成的中国国情下，法律信仰论显然带有明显的浪漫主义倾向。诚然，法治浪漫主义可以唤起人们为之献身的激情，但是，寻找解决问题的现实路径更为迫切和重要。中国新法律工具主义的出现与运用已成为主导法治建设进程的重要事实，我们对待它的立场应该是大力开发、有效限制，而非一味批判。

[责任编辑：金 晞]

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：1672-1020(2013)05-0034-06

2013-09-10

焦海博（1984-），男，河北吴桥人，汉族，江苏警官学院侦查系讲师，法学博士，主要研究法理学、侦查学，南京，210031。