法典化以来中国犯罪的刑法生成趋向

刘玉江

纵观1978年以来的中国社会，犯罪增量是不容否认的事实。“1978年全国的犯罪总数50多万起，到2007年犯罪总数达到484万起，是1978年犯罪总数的9倍，年均增长约8%。”①陈屹立:《收入不平等、城市化与中国的犯罪率变迁》，《中国刑事法杂志》2010年第11期。犯罪总数的激增，除了可以对中国社会转型时期的政治、经济、文化等各种复杂原因进行分析外，改革开放以来基于严密法网的犯罪化的刑事立法也应当被解读为犯罪增量的缘由之一。

20世纪末以来，世界上不少国家出现了新的刑事立法动向:为了应对犯罪的国际化、有组织化和社会风险日益增多等问题，采取了犯罪化、处罚早期化、严罚化等措施。目前，风险社会理论以及风险刑法理论已经影响到改革开放以来尤其是21世纪以来的中国刑法理论研究以及犯罪的刑法制度生成。然而，“刑法顺应时代的变迁……必须谨慎前行，以避免带来一个新的制度风险——风险社会的刑法危险。尤其是我国，总体上是非常缺乏自由传统的。这种国情造就了我国自由保障的重要性，应该审慎对待刑法价值重心的转变，不能盲目追求风险的应对而摧毁自由”。②龙敏:《秩序与自由的碰撞——论风险社会刑法的价值冲突与协调》，《甘肃政法学院学报》2010年第5期。因此，中国刑法在应对中国社会的特定风险时应该坚持有所为有所不为的原则。对当下中国刑法发展的路径选择，刑法学家储槐植教授一语破的:“要正视法定犯时代的到来”①储槐植:《要正视法定犯时代的到来》，《检察日报》2007年6月1日第3版。。回溯改革开放以来中国刑法应对社会变迁的主要制度轨迹，犯罪的刑法生成图式基本上可以概括为“法定犯比重趋大化”以及“危险犯形式趋多化”两个方面。在这里，需要提醒的是，自然犯与实害犯仍然是中国刑法关于犯罪形式的主角，“法定犯比重趋大化”以及“危险犯形式趋多化”只是相对于既往的法定犯、危险犯而言的。

一、法定犯比重趋大化

法定犯与自然犯是刑法理论上对具体犯罪所做的一种重要分类。②有学者主张以“行政犯罪”取代传统的“法定犯”、以“民事犯罪”取代传统的“自然犯”，可以更准确地揭示刑事犯罪的本质，提示刑事立法的制定、刑事司法的运行乃至刑事法学理论研究的开展。参见田宏杰:《“风险社会”的刑法立场》，《法商研究》2011年第4期，脚注24。根据《布莱克法律词典》的解释，自然犯是指自然不法行为，行为违法的实质立足于自然生存的、道德的以及公法（即影响所有公民或公众秩序的法律）的准则。法定犯是指法律禁止的不规行为，不规的非难性基础在于法律的禁止行为本身并非传统固有的非道德性，而且因为为制定法所禁止而成为不规。③孙万怀:《法定犯拓展与刑法理论取代》，《政治与法律》2008年第12期。

在中国，1979年刑法罪名为103个，到1997年刑法增至413个罪名，自然犯基本保持原有数量，新增的几乎全部为法定犯。④蔡青荣、苏雅民:《关于缩减刑法分则“法定犯”罪名的思考》，《河北学刊》2008年第4期。在1979年刑法至1997年刑法之间，涉及犯罪与刑罚内容的修改体现在全国人大常委会制定的22部单行或特别刑法之中。其特点有二:一是扩张犯罪圈。新增罪名以经济犯罪和泛经济犯罪为主体。期间的刑法修改，有9次是专门针对经济领域犯罪、6次虽非针对狭义的经济犯罪但亦指向贪利型犯罪即泛经济犯罪而启动，至1997年全面修改刑法，仅破坏经济秩序类罪中的罪名膨胀到占所有罪名的近五分之一，加上贪利型犯罪，经济犯罪与泛经济犯罪所占的罪名的比例超过了五分之二。⑤邢馨宇、邱兴隆:《刑法的修改:轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案（八）的评价》，《法学研究》2011年第2期。这些新增的罪名有些是对原有规制细化而来，更为主要的来源于中国处于社会转型期必然伴生的数量剧增、复杂多样的新生危害行为基于社会公众对社会、经济等安全需求而纳入了刑法规范。二是刑罚严厉化。刑法修改把原有的走私罪、套汇罪、投机倒把罪、盗窃罪、贩毒罪、盗运珍贵文物出口罪、受贿罪、流氓罪、故意伤害罪、拐卖人口罪、非法制造、买卖、运输、盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪、引诱、容留、强迫妇女卖淫罪等非死刑罪名升格为死刑罪名；对涉及刑罚变动的刑法修改条款大都提高法定刑幅度；对大都经济犯罪与泛经济犯罪配置了附加财产刑。

1997年刑法颁行以来，全国人大常委会先后对刑法典涉及定罪量刑内容进行了9次专门修改，共颁行了1个单行刑法《关于惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇犯罪的决定》（以下简称《决定》）和8个刑法修正案，总罪名已经达到451个。这些修改除了《刑法修正案（八）》对刑法总则内容进行调整外，其他主要体现在对刑法分则的调整上，其中包括对一些自然犯进行的刑罚调整，但更为主要的是对法定犯的增量修改上。

（一）秩序与安全:法定犯的刑法生成目的

从《决定》、有关《刑法修正案》的修改目的上来看，尤其是《刑法修正案（八）》之前的有关修正案都体现了刑法的法益保护机能，彰显了立法者扩张法定犯的范围以及刑罚趋重化的基本态度。例如，《决定》是“为了惩治骗购外汇、逃汇和非法买卖外汇的犯罪行为，维护国家外汇管理秩序”；《刑法修正案》是“为了惩治破坏社会主义市场经济秩序的犯罪，保障社会主义现代化建设的顺利进行”；《刑法修正案（二）》是“为了惩治毁林开垦和乱占滥用林地的犯罪，切实保护森林资源”；《刑法修正案（三）》是“为了惩治恐怖活动犯罪，保障国家和人民生命、财产安全，维护社会秩序”；《刑法修正案（四）》是“为了惩治破坏社会主义市场经济秩序、妨害社会管理秩序和国家机关工作人员的渎职犯罪行为，保障社会主义现代化建设的顺利进行，保障公民的人身安全”。

与在开篇即明确修正目的上述修正案不同，随后的修正案在各自的条文中并没有明确规定修正目的，但从修正内容或者其草案说明来看，基本体现与前面一致的态度。《刑法修正案（五）》主要涉及妨害信用卡管理、窃取、收买、非法提供信用卡信息以及信用卡诈骗等犯罪的增加与修改，但在其草案说明中反映出“为了保护银行等金融机构和公众的合法利益，维护金融机构的信誉和金融秩序”；《刑法修正案（六）》增加了强令违章冒险作业罪、虚假破产罪、背信损害上市公司利益罪、骗取贷款、票据承兑、金融票证罪、背信运用受托财产罪、违法运用资金罪、枉法仲裁罪等11个罪名，修改了重大责任事故罪、操纵证券、期货市场罪、洗钱罪、违法发放贷款罪等12个既有罪名，虽无概括修正目的的文字说明，但综合来看仍属于严密刑事法网、扩大犯罪圈、降低入罪门槛、加大刑罚力度的趋向；《刑法修正案（七）》增加了打击“老鼠仓”、侵犯公民个人信息、传销活动等新罪，修改了影响罪名变更的第151条第3款、第201条、第337条、第375条第2款以及仅涉及犯罪构成要件修改的第180条、第225条、第239条、第312条、第395条，虽然与以往修正案相比，在第201条逃税罪“出罪”以及第239条绑架罪向“从宽”作出了努力，体现了一定的宽严相济，但无论是修正的条文数量还是条文内容仍以入罪和重刑化为绝对方向，主导内容仍是打击犯罪；《刑法修正案（八）》对刑法总则、分则进行了修正，主要亮点是:取消了走私文物罪、信用证诈骗罪、盗窃罪、传授犯罪方法罪等13种经济性非暴力犯罪的死刑，通过限制死缓犯的减刑、延长无期徒刑的实际执行刑期的形式合理加重生刑，对老年人和未成年人犯罪从宽处刑，将社区矫正、坦白从宽纳入刑法，加大了“打黑除恶”的力度，把危险驾驶行为、拒不支付劳动报酬行为入罪，加大了对食品安全方面犯罪的惩治力度。这次修法主要原因在于“近年来，随着经济社会的发展，又出现了一些新的情况和问题，需要对刑法的有关规定作出修改。中央关于深化司法体制和工作机制改革的意见也要求进一步落实宽严相济的刑事政策，对刑法作出必要的调整和修改。”①《关于〈中华人民共和国刑法修正案（八）（草案）〉的说明》http://www.npc.gov.cn/npc/flcazqyj/2010-08/28/content_1592773.htm.

尽管《刑法修正案（八）》“改变了前七部刑法修正案在刑法修改上的入罪和提高刑罚为绝对方向，而且同时实现了以出罪和刑罚轻缓以及入罪与提高刑罚为双重主导方向”②刘艳红:《〈刑法修正案（八）〉的三大特点——与前七部刑法修正案相比较》，《法学论坛》2011年第3期。，但实际上主要在轻刑化方面体现较多而在出罪化方面基本没有体现，倒是如吸毒后驾驶等严重危及公共安全的行为没有入罪却受到广泛的质疑。《刑法修正案（八）》在强化人权保障机能方面确实比以往修法前进了一大步，严密法网的入罪化内容也较好地契合了我国当下社会形势的需求，体现了风险社会下刑事立法体系内的“严而不厉”，照应了显性的刑罚后果的或宽或严。不过，因制度协调性考量不够，使得一些行为犯罪化的附随后果过于严重，行为人承受的因刑罚产生的隐性负担更为加大。③刘玉江:《“醉驾”入罪的附随后果及制度危机化解》，《江苏警官学院学报》2011年第3期。有学者认为《刑法修正案（八）》是“忧多于喜”，“从宏观到微观，都在一如既往地沿着严刑的路径延伸。”④邢馨宇、邱兴隆:《刑法的修改:轨迹、应然与实然——兼及对刑法修正案（八）的评价》，《法学研究》2011年第2期。

（二）扩容与增量:法定犯的刑法生成内容

从《决定》、有关《刑法修正案》的修改内容上来看，体现了刑事立法的活性化以及对法定犯的扩张。自1997年刑法颁行以来，全国人大常委会通过修改或增加条（款、项）的方式对刑法分则有关罪刑规范94个条（款、项）文进行了修正。从条文分布情况看，刑法分则中除了第十章军人违反职责罪未加调整之外，其余九章的条文都或多或少地进行了增加或修改，主要集中在第三章破坏社会主义市场经济秩序罪，共增加和修改了45条（款、项），占增加和修改条（款、项）文总数的47.9%；第一章危害国家安全罪修改了2条，第二章危害公共安全罪增加和修改了11条（款），第四章破坏公民人身权利、民主权利罪增加和修改了7条，第五章侵犯财产罪增加和修改了3条，第六章妨害社会管理秩序罪增加和修改了18条（款），第七章妨害国防利益罪增加和修改了3条（款），第八章贪污贿赂罪增加和修改了2条（款），第九章渎职罪增加和修改了3条。可见，刑法修正的内容主要集中在经济犯罪、危害公共安全犯罪以及妨害社会管理秩序犯罪等领域。其中有些条文被反复修改，如第151条走私罪、第164条商业贿赂罪、第180条内幕交易罪、第182条操纵证券、期货市场罪、第191条洗钱罪、第225条非法经营罪、第312条赃物罪等7个条文，体现了刑事立法的活性化。

从上可以看出，刑法修正案至今关于新罪名增加以及有关具体犯罪构成要件的修改，基本都是法定犯。从刑法整体来看，单位被规定成为犯罪主体的几乎都是法定犯，“可以说目前刑法领域的单位犯罪基本上都是违反行政刑法规范的行政犯，而不存在所谓典型意义上的单位自然犯。”①黄明儒:《行政犯比较研究——以行政犯的立法与性质为视点》，武汉大学2002年博士学位论文，第79页。

（三）特点与模式:法定犯的刑法生成表征

当下中国刑法中的法定犯具有以下特点:第一，适应社会发展、防范风险的需要，犯罪构成修改较为频繁，以危险犯形式对法益进行提前保护性的制度设计不断纳入，刑事立法呈现刑罚早期化、重罚化的倾向。第二，罪状多采用空白罪状或叙明罪状，随前置性行政经济法律规范发生变动或调整而不断扩张自己的调整范围，进一步强化刑法的保障功能。如，刑法第131条重大飞行事故罪中“航空人员违反规章制度，致使发生重大飞行事故，造成严重后果的，处……”或者刑法第332条妨害国境卫生检疫罪中“违反国境卫生检疫规定，引起检疫传染病传播或者有传播严重危险的，处……”即为空白罪状；刑法第162条妨害清算罪中“公司、企业进行清算时，隐匿财产，对资产负债表或者财产清单作虚伪记载或者在未清偿债务前分配公司、企业财产，严重损害债权人或者其他人利益的行为，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，处……”即为叙明罪状。无论是空白罪状还是叙明罪状，均受前置性法律规范变化的影响，尤其是叙明罪状。当前置性法律规范变化时，由叙明罪状型构的法定犯面临适用上的困难，刑法要随之及时修改，前述第151条“走私罪”、第182条操纵证券、期货市场罪、第191条洗钱罪、第225条非法经营罪等罪状的反复修改即为适例。甚至《刑法修正案（八）》危险驾驶罪的出台挟持了《道路交通安全法》随后的相关法条修改跟进，尽管这两部法律被刻意地安排在2011年5月1日同一天实施。此外，当前置性法律规范变化时，为避免朝令夕改的责难以及规范体系的冲突，刑法总则原理的运用以及刑法解释的建构也是罪刑明确的路径。如，《刑法修正案（七）》对刑法第180条除了增加关于“老鼠仓”犯罪行为的规定外，还在第1款的客观方面增设一种行为方式，即“明示、暗示他人从事上述交易活动”的。②一般认为，《证券法》第202条、第231条规定建议他人买卖证券的行为“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，但1997刑法并未将建议行为纳入犯罪范围。立法者认为有必要在刑法中增设此种行为方式。但由于“建议”行为较难认定和把握，因而《刑法修正案（七）》采用了“明示、暗示”的表述。参见刘宪权:《金融犯罪刑法理论与实践》，北京大学出版社2008年版，第330页。

关于法定犯的犯罪化立法模式，德、日等大多数国家采用分散立法模式。这种立法模式是将行政犯根据各自特点分别规定在相应的行政法规或者经济法规中，并直接规定罪名与法定刑。其优点在于具有一定的针对性，能够根据行政目的之适时需要而便利地设置法定犯，能够保持刑法典稳定性。中国目前采取的是大一统刑法典模式，即将自然犯与法定犯一并规定于刑法典中，具体表现在:一是1997年修订刑法时追求并完成了“制定一部统一的、比较完备的刑法典”③王汉斌1997年3月6日在第八届全国人民代表大会第五次会议上所作的《关于〈中华人民共和国刑法（修订草案）〉的说明》。；二是全国人大常委会于1998年12月29日通过《决定》之后放弃了单行刑法的立法模式④由于第九届全国人大常委会第十二次会议于1999年10月30日通过的《关于取缔邪教组织、防范和惩治邪教活动的决定》没有具体的罪刑规范，故不能将其视为单行刑法。而采取了修正案的方式；三是全国人大常委会于2009年8月27日通过的《关于修改部分法律的决定》将非刑事法律中“依照刑法第某条的规定”、“比照刑法第某条的规定”统一修改为“依照刑法有关规定”，也即“构成犯罪的，依法追究刑事责任”，使得本身缺乏具体罪刑规范的附属刑法成为一种宣言式的规定。

（四）法定犯的刑法生成之必要考量

基于现代社会控制风险的需要，刑法犯罪化立法主要方向是法定犯的扩容。当然，基于自然犯的传统刑法理论仍然是刑法的原则，法定犯只是刑事政策中功利性的倾向表现。因此，随着社会的发展，风险的不断扩大，基于公共政策的要求将一些新型的违法行为予以犯罪化，成为法定犯，但同时要注意法定犯过于膨胀而使刑法丧失最后保障法的属性。“在法定犯中，惩罚的根据越来越不依赖于现实的侵害结果，而取决于具有风险的行为本身”①劳东燕:《公共政策与风险社会的刑法》，《中国社会科学》2007年第3期。，这既描述了一种趋向，又要警惕当下为应对社会风险可能造成的刑法风险。一方面，法定犯具有刑事违法和行政不法的双重违法性，在缺少相关法律规范内容的前提下，在刑法中规定纯粹属于法定犯的内容，尽管可以被标榜为超前立法，但在相关法律健全之前是不具有可行性的，故要保持法定犯制度设计的必要克制；另一方面，一些违法行为虽然没有纳入刑法而犯罪化，并不意味着对其缺乏相应的规制，用足或严格执行前置性规定可能比增设刑法规定更为有效。这样既合理地控制了犯罪圈，又不会导致行政经济等前置性规定调整空间的丧失。此外，“立法忽视自然犯与法定犯区别原理的应用，在经济犯罪构成的主观方面配置与财产犯罪相同的构成要素（如非法占有目的），增加了司法认定难度，提高了犯罪逃脱机率，也在客观上抵销了刑罚威慑的效果。”②钱小平:《中国经济犯罪刑事立法政策之审视与重构——以风险社会为背景的考察》，《政治与法律》2011年第1期。

大一统刑法典模式可以克服刑法规范分散、内容不统一协调等缺陷，有时却难以适应社会发展对法律适用的需要，法典万能论乃为立法上的“乌托邦”。为此，有学者在检视我国刑法渊源选择上，提出了应当实行“完备刑法常典，紧缩刑法特典，强化刑法附典”③梁根林:《刑事政策:立场与范畴》，法律出版社2005年版，第274页。的刑事立法政策。笔者认为，为应对当下社会风险，就法定犯而言，如果认为会使规范的威慑力不足、需要规定保安措施或者特殊预防策略措施而不适合规定在附属刑法之中，同时又防止刑法典过度频繁的修改而有损法的安定性，可适时激活特别刑法立法模式，如有组织犯罪（恐怖活动犯罪）、毒品犯罪、关于信息安全的犯罪、涉及知识产权的犯罪、有关生物工程技术犯罪、法人犯罪等可适合由单行刑法规定。更为重要的是，附属刑法具有较强的灵活性，能够根据犯罪情势的变化及时予以调整，应当是法定犯最主要立法模式。因此，应检视现在附属刑法的虚置现象，“宜在行政法、经济法等非刑事法律中，对于严重违反行政法、经济法规范的行为直接规定罪状与法定刑。”④张明楷:《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期。当然，随着法定犯的义务承担已为公众价值观或公共道德意识普遍认同的时候，附属刑法规范移入刑法典也并非不可能。

二、危险犯形式趋多化

在刑法理论上，除了实害犯与危险犯这对概念外，还有极易混同使用的结果犯与行为犯这对概念。

危险犯，指以发生法益侵害的危险为犯罪构成要件的犯罪，在理论上分为具体危险犯和抽象危险犯。具体危险犯的危险状态是作为构成要件的一个要素出现的，对此，法官必须就个案进行判断从而确定危险状态是否已经出现。而抽象危险犯的抽象危险是一种拟制的危险，一般情况下不需要对行为本身是否具有危险性作出判断，就可以依据形式上的典型行为以肯定抽象危险的存在而具有实质不法性。抽象危险犯的危险是行为本身具有危险性，法官必须根据事实进行推定，也就是说行为的可罚性与实际上是否出现危险状态并没有关系。只要立法者认为一行为具有危险性，即使在实际上该行为并没有惹起任何危险状态，该行为仍然是应受刑罚处罚的。①赵书鸿:《风险社会的刑法保护》，《人民检察》2008年第1期。在具体危险犯的场合，刑法防卫线向前移置，所考虑的是该行为对法益侵害的危险性相当高，若不予以处罚则将会造成更大的损害，因而在实害尚未发生前即给予截堵处罚，进而维护社会秩序及国家安全，人的生命及财产等法益因而受到更周全的保障；而在抽象危险犯的场合，在真正的危险状态尚未切实存在的情况下，刑法即以实行犯的既遂而追究行为人的责任，提前对其予以刑事处罚。因而，较之具体危险犯而言，在抽象危险犯的立法设置中，刑法的触角又继续向前延伸，其保护范围也进一步拓展扩大，因而抽象危险犯更是处罚早期化思想的典型制度设计体现。

关于结果犯与行为犯，我国学界一般认为，结果犯，“指不仅要实施具体犯罪构成客观要件的行为，而且必须发生法定的犯罪结果才构成既遂的犯罪”；行为犯，“指以法定犯罪行为的完成作为既遂标志的犯罪。”②高铭暄、马克昌:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第148页。综合各种观点以及各国法律来考虑，“危险犯既可能是行为犯，也可能是结果犯。例如，各国刑法规定的放火罪，都是结果犯，同时也是危险犯；各国刑法规定的伪证罪，都是行为犯，同时也是危险犯。”③张明楷:《危险犯初探》，《清华法律评论》1998年第1辑。如果将危险犯在理论上的抽象危险犯、具体危险犯的分类分别与行为犯、结果犯进行对应考察的话，笔者认为，抽象危险犯是行为犯、具体危险犯是结果犯是能够成立的。学界通常界定的危险犯“指以行为人实施的危害行为造成法律规定的发生某种危害结果的危险状态作为既遂标志的犯罪”④高铭暄、马克昌:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第148页。，实际上就是将危险犯作为结果犯来看待的，其在理论上就是具体危险犯这一情形，也即学界通说的危险犯是结果犯、具体危险犯。此外，有学者曾撰文有如下表述:“2011年2月通过的《中华人民共和国刑法修正案（八）》将飙车行为、醉酒驾车行为犯罪化，将生产、销售假药罪由危险犯改为行为犯，同样也体现了‘风险刑法’理论的主张。”⑤于志刚:《“风险刑法”不可行》，《法商研究》2011年第4期。该作者认为行为犯不同于危险犯，更进一步体现了刑法触角的向前延伸。而从危险犯关于具体危险犯和抽象危险犯的理论分类来看，这里的“危险犯”与“行为犯”分别指的是就是具体危险犯与抽象危险犯。

中国刑法中的危险犯自1979年刑法将其限于放火、爆炸、投毒等传统的危害公共安全、具有危险性的行为且主体均是自然人开始，已不再局限于传统的自然犯，已经扩展到破坏经济秩序和社会管理秩序等方面，主要表现为法定犯中危险犯的扩张且单位亦可以构成危险犯。

（一）危险犯的涉罪范围扩张

一方面，1997年刑法及随后的有关刑法修正案采取增加罪名、扩大行为对象的方式对原有的危害公共安全犯罪进行了犯罪化扩展。例如，增加了第123条暴力危及飞行安全罪、第127条第2款抢劫枪支、弹药、爆炸物、危险物质罪、第130条非法携带枪支、弹药、管制刀具、危险物品危及公共安全罪，将1979年刑法第109条中的“煤气”改为“燃气”以扩大第118条破坏易燃易爆设备罪行为对象，在《刑法修正案（三）》中将127条犯罪对象在原有的“枪支、弹药、爆炸物”基础上增加了“毒害性、放射性、传染病病原体等物质”，在《刑法修正案（八）》中增设了第133条之一“危险驾驶罪”这一抽象危险犯。

另一方面，1997年刑法及随后的有关刑法修正案将原有的主要存在于危害公共安全的危险犯扩展到破坏经济秩序犯罪和妨害社会管理秩序犯罪中，并且通过对犯罪构成要件的修改将破坏经济秩序犯罪中的某些实害犯改为危险犯。例如，设置了第141条生产、销售假药罪、第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪、第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪、第330条妨害传染病防治罪、第332条妨害国境卫生检疫罪、第334条第1款非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪以及第337条妨害动植物防疫、检疫罪等许多新的危险犯罪名。其中，刑法第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪在1997年刑法中属于结果犯，规定了“对人体健康造成严重危害的”才应受刑罚处罚，但在《刑法修正案（四）》中被修改为危险犯，规定了“足以严重危害人体健康的”即构成犯罪，完成了从实害犯向具体危险犯的立法转变。再有，1997年刑法第141条生产、销售假药罪以“足以严重危害人体健康”为构成要件，属于具体危险犯，但《刑法修正案（八）》第23条取消了这一要件，只要生产、销售假药就构成犯罪，使得生产、销售假药罪从具体危险犯修改为抽象危险犯。此外，《刑法修正案（七）》第11条将1997年刑法第337条修改为妨害动植物防疫、检疫罪，除保留原有的“引起重大动植物疫情的”构成犯罪这一结果犯情形外，还增加了“有引起重大动植物疫情危险，情节严重的”亦构成犯罪的具体危险犯情形。在这里，还需要提出的是《刑法修正案（八）》第21条删除了原叛逃罪“危害中华人民共和国安全”要件要素，此罪由具体危险犯成为抽象危险犯。

（二）单位危险犯的犯罪种类增加

在我国由单位组织实施的犯罪也越来越多，不仅涉及经济犯罪，而且企业法人实施的公害犯罪日趋严重。1997年刑法第30条、第31条肯定单位犯罪主体以及规定刑事责任的同时，在危险犯中也同样确立了单位危险犯，有些是在随后的有关刑法修正案关于个罪构成要件的修改中予以了明确。例如，刑法第141条生产、销售假药罪，第143条生产、销售不符合安全标准的食品罪，第145条生产、销售不符合标准的医用器材罪，第330条妨害传染病防治罪，第332条妨害国境卫生检疫罪，单位也可以构成犯罪主体。此外，《刑法修正案（七）》第11条将1997年刑法第337条修改为妨害动植物防疫、检疫罪，除保留原有的“引起重大动植物疫情的”构成犯罪这一结果犯情形外，还增加了“有引起重大动植物疫情危险，情节严重的”亦构成犯罪的具体危险犯情形，而本罪原有规定单位可成为犯罪主体，故单位既可以成为本罪实害犯的主体又可成为本罪具体危险犯的主体。

上述内容表明，刑法为充分保护法益，对危险犯这种犯罪形态充分肯定，不仅展现其对自然人危险犯的惩处态度，而且彰显为应对风险而扩张单位犯罪的基本趋势。为此，有观点主张，我国现行刑法所规定的单位危险犯在数量上偏少，应当适度增加单位危险犯的规定，以强化刑法对单位犯罪行为的规制。因此，建议在污染环境类犯罪和安全责任事故类犯罪中增加危险犯的规定，这是由于在实践中这两类犯罪多是由单位主体实施的，并且单位实施该行为的社会危害性远远大于自然人。①华关根、王媛媛、冯云:《论危险犯在我国刑事立法中的适度扩展》，《法学》2009年第5期。对此，笔者深以为然。

（三）抽象危险犯的犯罪种类扩大

德、日等国刑法中的抽象危险犯分布在产品安全、公共卫生、经济犯罪、环境犯罪等侵犯公共法益的领域。我国1997年刑法以及随后的刑法修正案不仅加强了具体危险犯的立法，而且为应对现代化进程中的技术风险、环境风险、经济风险、政治风险等正在逐步扩大抽象危险犯的立法。如，1997年刑法将第114条第1款放火罪、决水罪、爆炸罪、投放危险物质罪、以危险方法危害公共安全罪以及第334条第1款非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪规定为具体危险犯，《刑法修正案（三）》增设了盗窃、抢夺危险物质罪并将其作为具体危险犯，《刑法修正案（四）》把生产、销售不符合标准的医用器材罪由实害犯修改为具体危险犯，《刑法修正案（七）》把妨害动植物防疫、检疫罪由实害犯修改为具体危险犯；再如，1997年刑法第127条盗窃、抢夺枪支、弹药、爆炸物罪以及抢劫枪支、弹药、爆炸物罪为抽象危险犯，《刑法修正案（八）》中增设的第133条之一“危险驾驶罪”即为抽象危险犯、修改的生产、销售假药罪由具体危险犯变为抽象危险犯、修改的叛逃罪亦由具体危险犯变成抽象危险犯。

然而，从应对风险社会的客观需要以及刑法理论上的可行性论证来看，当前抽象危险犯在我国刑法中仍然立法欠缺，应进行抽象危险犯的立法扩张。我国刑法应增强金融安全、公共卫生、环境安全等领域的抽象危险犯的立法。为此，笔者赞同以下观点，即“应把我国刑法中所规定的生产、销售不符合标准的医用器材罪，生产、销售不符合安全标准的产品罪，生产、销售伪劣农药、兽药、化肥、种子罪，内幕交易罪，操纵证券、期货市场罪，非法采集、供应血液、制作、供应血液制品罪，污染环境罪等修改为抽象危险犯。”①苏彩霞:《“风险社会”下抽象危险犯的扩张与限缩》，《法商研究》2011年第4期。以内幕交易罪为例，我国刑法第180条没有将此罪规定为抽象危险犯，而是通过“情节严重”要件将之设定为情节犯。根据2010年5月7日印发的《最高人民检察院公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第35条规定，实施内幕交易行为涉嫌下列情形之一的，应予立案追诉:（1）证券交易成交额累计在50万元以上的；（2）期货交易占用保证金数额累计在30万元以上的；（3）获利或者避免损失数额累计在15万元以上的；（4）多次进行内幕交易、泄露内幕信息的；（5）其他情节严重的情形。可以看出，刑法并没有对内幕交易罪所侵犯法益进行早期化保护。而在美国、日本的经济刑法规范中，均对内幕交易行为进行了严格规制，通过抽象危险犯的形式设定构成要件。根据《美国证券交易法》第10条b款的规定，掌握重要且未公开的内幕信息的行为主体利用该内幕信息从事与证券买卖的欺诈活动，构成内部人交易罪。根据《日本证券交易法》第166条的规定，公司有关人员知道上市公司业务重要事实，在涉及该业务的事实公开之前，买卖或者有偿转让该上市公司特定有价证券的，构成内幕交易罪；公司原有关人员知道上市公司重要事实，从离职起1年以内买卖或者有偿转让该上市公司特定有价证券的，构成内幕交易罪。②谢杰、王延祥:《抽象危险犯的反思性审视与优化展望——基于风险社会的刑法保护》，《政治与法律》2011年第2期。因此，我国刑法若将内幕交易罪设置为抽象危险犯，能更好地防止出现利用不平等的信息优势获取不正当利益的风险，预防损害证券期货市场投资者信心的交易行为，确保证券期货交易的公正、公平、公开，能减少或避免有论者所说的内幕交易行为“在司法实践中依此定罪的行为人并不多见……并未因刑法扩大处罚范围或加重刑罚处罚而得到有效的控制和治理”③王玉珏、曲玉梁:《论刑法修正案对法定犯之修订》，《法学》2011年第4期。情形的出现。

（四）故意抽象危险犯的充分逻辑

德、日等国刑法典中都承认过失危险犯的存在，把一些置他人的生命、健康或重大公私财产于严重的危险状态的过失行为予以犯罪化，而且有进一步扩大的趋势。例如，《德国刑法典》分则第二十八章危害公共安全、第二十九章危害环境规定了许多过失危险犯，其中根据第330条a规定，过失释放毒物并且过失造成导致他人死亡或严重损害其健康的危险，或者导致不特定多数人的健康受损害的危险的，处3年以下自由刑或罚金刑。《日本刑法典》第129条（过失导致交通危险）规定:“过失致使火车、电车或者船舶的交通发生危险，或者致使火车、电车颠覆或者破坏，或者使船舶颠覆、沉没或者破坏的，处三十万元以下的罚金。”“从事交通业务的人犯前项之罪的，处三年以下监禁或者五十万以下罚金。”第211条第1款规定:“过失将毒物或者其他有害健康之物，混入供多数人饮食之物或者其原料、或者由水道供给公众的饮用水或者其水源，导致对人的生命、身体产生危险的，处一年以下惩役或者二十万元以下罚金。”《意大利刑法典》第450条（造成危险的过失犯罪）规定:“以自己有过失的作为或不作为，致使铁路灾祸、洪灾、搁浅、船舶沉没或其他水上建筑物沉没的危险出现或者存在的，处以2年以下有期徒刑。”

在我国，关于故意危险犯在1979年刑法及其后的1997年刑法中均有规定。一般认为，我国刑法中的过失危险犯包括第330条规定的妨害传染病防治罪、第332条规定的妨害国境卫生检疫罪；④高铭暄、马克昌:《刑法学》，北京大学出版社、高等教育出版社2011年版，第571页、第572页。有学者认为刑法第124条第2款规定的过失损坏广播电视设施、公用电信设施罪也属于过失危险犯。⑤刘仁文:《过失危险犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第27-28页；王志祥、马章民:《过失危险犯基本问题研究》，《河北法学》2005年第5期；华关根、王媛媛、冯云:《论危险犯在我国刑事立法中的适度扩展》，《法学》2009年第5期。还有《刑法修正案（七）》将1997年刑法第337条修改为妨害动植物防疫、检疫罪，除保留原有的“引起重大动植物疫情的”构成犯罪这一结果犯情形外，还增加了“有引起重大动植物疫情危险，情节严重的”亦构成犯罪的具体危险犯情形，故妨害动植物防疫、检疫罪也是过失危险犯。针对过失危险犯，大多学者认为刑事立法还应当进一步扩大过失危险犯的范围，并分别设计了不同的过失危险犯立法方案。①刘仁文:《过失危险犯研究》，中国政法大学出版社1998年版，第91-99页；袁中毅:《过失危险行为犯罪化的立法研析》，《法学评论》1997年第3期；马松建:《过失危险犯比较研究》，《郑州大学学报（哲学社会科学版）》2000年第4期；华关根、王媛媛、冯云:《论危险犯在我国刑事立法中的适度扩展》，《法学》2009年第5期；臧冬斌:《过失危险犯之危险研究》，载《法商研究》2006年第3期。不过，张明楷教授根据其“客观的超过要素”之理论②张明楷:《“客观的超过要素”概念之提倡》，《法学研究》1999年第3期；张明楷、黎宏、周光权:《刑法新问题探究》，清华大学出版社2003年版，第57-76页。认为，将妨害传染病防治罪“确定为过失犯罪，缺乏‘法律有规定’的前提，只能确定为故意犯罪，但宜将‘造成甲类传染病传播’视为本罪的客观超过要素，既不需要行为人明知该结果的发生（但要求有认识的可能性），也不需要行为人希望或者放任其发生”，而妨害国境卫生检疫罪以及妨害动植物防疫、检疫罪的“责任形式为故意”。③张明楷:《刑法学》，法律出版社2011年版，第985页、第986页、第995页。如果不认定这三种犯罪为过失犯罪，则过失危险犯的探讨也就不成立了。

笔者揣想，过失危险犯的危险属于一种具体的危险，而非属于抽象的危险。如果法定刑设置妥当，放弃过失危险犯概念转而通过设置行为犯或者抽象危险犯（责任形式是故意）的形式予以替代是否也为一种视角呢？对此，有学者的论述让人深思:“过失危险犯的初衷在于回避传统法益观支配下的风险实害后果……立足于传统法益的过失犯罪进行风险预防的尝试只能通过过失犯罪构造的变化来实现；在传统权利义务体系下，避免利用风险的未知性来进行责任推卸的途径只有对主观要素的回避，而随着预防性的风险规制体系的建立、法益的变化以及犯罪形态的转变，过失危险犯将失去存在价值。”④程岩:《风险规制的刑法理性重构——以风险社会理论为基础》，《中外法学》2011年第1期。“事实上，在通常情况下，增设故意的抽象危险犯比增设过失的具体危险犯更有效。第一，一般来说，由于抽象危险发生在具体危险之前，规定故意的抽象危险犯更有利于提前保护法益。第二，与过失的具体危险犯相比，抽象危险犯更容易认定。第三，与过失的具体危险犯相比，故意的抽象危险犯具有更为严重的非难可能性。”⑤张明楷:《刑事立法的发展方向》，《中国法学》2006年第4期。“如果增设过失危险犯，那么就必然导致出现公民行动萎缩的后果，从而限制乃至剥夺了公民的行动自由……也不利于社会的发展”⑥张明楷:《“风险社会”若干刑法理论问题反思》，《法商研究》2011年第5期。，也就是说会引起公民的对既有“风险社会”风险恐惧之外的另一种恐惧，产生公民不敢实施行为、自由受到无形限制以及因对业务过失若处罚偏重而导致的主体业务行为积极性克减的情形。尽管过失危险犯概念在我国存在不同意见，但笔者认为，这并不否认与此相对的故意危险犯不能进行立法拓展。将犯罪标准前置，能够提高公众对刑法的感知程度，可以缩短公众和刑法规范之间的距离感，把刑法规范真正作为引导、规制国民行动及司法机关行为的规范看待，使之在自己或者他人实施某一作为或不作为时能够感受到刑法规范的基本价值取向。当然，犯罪标准的前置并非不受刑法谦抑原则的指导。