论法律方法的法治立场——基于新形式法治理论的视角

李 鑫

(青岛科技大学 法学院，山东 青岛 266061)

论法律方法的法治立场
——基于新形式法治理论的视角

李 鑫

(青岛科技大学 法学院，山东 青岛 266061)

法律方法对于法治的实现具有重要意义，尤其是在司法过程中，法律方法的适用在很大程度上决定着个案正义的实现。虽然对于法律方法的适用都要站在维护法治的立场上，但是由于不同的立场对于何谓法治有着不同的理解，例如司法克制主义推崇形式法治的立场，而司法能动主义则坚持实质法治的立场。因此基于不同的法治立场对于法律方法的适用可能会对法治的实现在实质上有着不同的作用,甚至有害的作用。基于新形式法治理论，我国现阶段法律方法的适用应该坚持统合司法克制主义与司法能动主义关照之下的法治立场，因为这两种立场本身都是为了维护法治这个目的和立场的，没有必要非此即彼，但是在实际的过程中，必须有一个限度，而这个限度则是由形式法治的立场所决定的。这种法治立场并不是一种泛泛而谈的纯粹理论性的研究，而是一种面向司法过程的法治立场，是我们运用法律方法的原则问题。法律方法的法治立场的确立，有利于我们在司法操作的层面更好地实现法治，这与政治或是国家意义上的法治立场是不同的，是一种面向司法实践的法治立场。

法律方法；法治立场;新形式法治理论;司法克制主义； 司法能动主义

一、 问题的提出：法律方法需要什么样的法治立场

所谓法律方法一般是指站在维护法治的立场上，根据法律分析事实、解决纠纷的方法。它大体包括三个方面的内容：一是法律思维方式；二是法律运用的各种技巧；三是一般的法律方法。[1]198由此可见，法律方法与法治是密切相关的，法治的实现需要法律方法，法治是法律方法所要实现的目的。正像有学者论述的那样，从政治学意义上来讲，法治就是限权，以权力制约权力；从法学的角度来说，就是指用法律和规则处理纠纷。[1]204不仅如此，大部分研究法律方法论的学者都认为法律方法一定与法律目的相符合，在司法过程中起到的作用一定是积极的，具有的功能一定都是合法性的，也就是法律方法的运用一定有助于法治目的的实现。

但是这里有两种情况值得我们深入讨论和研究，一种是是否存在不以维护法治为目的的法律方法？正是针对这疑问，有的学者提出了自己的看法，认为即使不是“站在维护法治的立场上”，也存在可以根据法律分析事实、解决纠纷的方法，而这就是法律方法在实践中的异化。[2]因此，这种不以维护法治为目的的法律方法的异化，必然会导致运用法律方法，规避法律、利用法律漏洞，或因错用、误用、借用法律方法，改变或削减司法实践活动的程序公正或结果公正，致使法律方法丧失其所具有的特有属性或积极作用的行为和现象。在这一点上，充分表现了法律方法工具性的一面，其良好作用的发挥有赖于加诸其上的目的是否正当以及主体是否在正当性的目的之下运用这些方法。确实，在司法实践中存在着法律方法的异化问题，但是这并不能否认法律方法对于实现法治的巨大作用和重要意义，法治离不开法律方法，没有法律方法的法治，离专制几乎没有距离，甚至法治还可能成为专制的托词。[3]但是正如上文做分析的那样，如果过度迷信方法，作为工具的方法也具有破坏性的一面，即方法的异化。但是我们不能够因为法律方法具有不好的一面就片面否弃，因为任何一种治理模式都不是完美的，这也许就是实行法治的代价吧。

更值得注意的是另一种情况的存在，那就是即使都是在维护法治的立场之下，根据法律分析事实、解决纠纷，也就是运用法律方法实现法治的问题上，也存在着如何具体维护法治立场的争论，即在运用法律方法时应该坚持什么样的立场。在我看来，这个问题之所以重要，就是因为在运用法律方法时坚持不同的立场会导致截然不同的后果，更为严重的是，坚持不同的立场在有的情况下还可能威胁到法治这一根本目的。因为我们在运用法律方法适用法律，进行裁决的过程中，一定会出现下面的一系列问题：当法律条文在具体案件的适用过程中出现意义模糊的情况之时，我们应该探寻是按法律的原意进行解释，还是可以根据情势的变化而进行解释；当法律出现没有具体规定之时，是否应该发挥法官的主观能动性而进行“法的续造”来解决法律的空白；或者当在个案中出现不同的价值冲突的时候，我们如何进行利益衡量。这都是法律适用过程中必然出现的问题，面对这样的问题，如果我们坚持一种严格的禁止法官自由裁量的立场，那么势必会以立法者的原意作为裁决的依据、对于法律的所存在的漏洞不能予以补充，那么对于个案正义的实现就是一种损害，进而对于法治的实现也是一种危害；但是相反，对于法官的自由裁量权过于放任，也极有可能导致权力的滥用，这对于以权力制约权力为核心理念的法治来说，必然也是一种危害。

因此，即使站在维护法治的立场之下，站在不同的理念之下，对法律方法的运用也可能会对于法治的实现造成危害。由于对法律方法的运用主要存在于司法领域，所以对运用法律方法所坚持的法治立场也主要起作用于司法领域，而在司法领域主要有两种司法理念，司法克制主义和司法能动主义，而这两种司法理念与一定的法治立场或说法治观念是紧密相联的。那么为了更好的维护法治，实现法治，我们是要坚持司法克制主义的立场还是要坚持司法能动主义的立场，抑或是其他的立场呢？在对这个问题进行回答之前，我们必须对这两种立场有一个较为清晰的认识，所以必须要对这两种理念进行一个学术史的考察。

二、 历史考察：司法克制主义与司法能动主义

司法克制主义和司法能动主义从来都不是凭空产生的，而是产生于一定的历史时空和场域之中的。要对这两者有一个较为清晰的认识，我们必须从学术史的角度对它们进行一个大概的梳理。司法克制主义和司法能动主义其实是两种不同的司法理念，其主要受制于法治理念以及法律制度的影响，而近代的法治理念和法律制度的形成基本上可以追溯到启蒙主义时代。

司法克制主义的产生乃至兴起是与18世纪严格法治时代的法治理念和法律制度相契合的，也就是与概念法学或者形式主义法学相契合。这一时期的法治理念和法律制度都是奠基于当时的哲学基础之上的，而当时的哲学思潮是理性主义和经验主义，前者以笛卡尔为代表，后者以洛克为代表，当然包括其追随者。其中对法律影响最大的当属理性主义，其具有认识论上的绝对主义和人性研究的科学主义两个特征。具体而言，认识论的绝对主义是以知识的普遍必然性和绝对精确性为要旨的；人性科学主义是要排除人性中非理性的因素，如想象、意志、情感、直觉等。因此，理性主义在方法论上推崇逻辑演绎方法，这在法律中表现为，立法上，法官在司法活动中的衡平、自由裁量等现象或权力在法典中被绝对地排除，在司法方面，法官必须运用三段论的演绎推理模式，根据法典这种的法条去对应案件事实，从而进行裁判。而当时盛行的严格的三权分立制度也是通过理性主义而得以建立的，因为理性的人可以通过权力分立确保运用理性保护自由的宪政结构，法官作为理性的人同样能够排除自身的偏见，通过理性发现法律来裁判案件。[4]48-56基于以上的法治理念和三权分立的宪政制度，法官的自由裁量被严格控制，法律规则的原意必须被尊重，于是司法克制主义在这一时期成为主流的司法理念。

司法能动主义的兴起则是伴随着法律形式主义的机械推理、司法理念受到攻击，形式主义法学所赖以维系的法律的确定性、可预见性、客观性都受到了动摇。无论是在欧陆，还是在美国，法律形式主义都受到了相似的攻击。在欧陆，作为概念法学集大成者的耶林经过“大马士革洗礼”所创立的利益法学为开端展开了对概念法学的清算，[5]以及紧随耶林之后并受其影响的自由法运动，声势浩大，几乎波及整个欧洲大陆，包括在德国和奥地利表现为埃利希的“活法”论和“自由审判”观、坎陀诺维奇关于“自由法”的学说，还有与自由法学略有不同的赫克的利益法学，以及强调民族精神的特色和政治权威的强力的施密特的决断主义，在法国表现为萨雷尤和惹尼的科学法学。[6]在美国对于法律形式主义的批判则是由法律现实主义和批判法学来担当主角的。作为美国批判法律形式主义的鼻祖霍姆斯也与耶林具有类似的思想转变，从其前期坚持法律规范的客观性而反对主观主义， 到其后期接受直接的政策性判断作为司法决定的基础而反对演绎思考，其完成了一个思想的巨大转变。霍姆斯后期的经验主义和实用主义倾向分别为卡多佐和庞德的社会学法理学以及埃林、弗兰克的法律现实主义所继承。具体而言，反概念法学理论派别一般具有以下特征：一是不认为国家的实证法是唯一的法源，生活中的经验、政策等都可以成为法源；二是认为逻辑的演绎方法并不是法官判案的唯一方法，利益衡量及目的考量都是法官可以适用的方法；三是认为法律并不是一个完美无缺的封闭体系，而是一个有着漏洞的开放体系，法律不可能尽善尽美，法官价值判断在所难免。[4]64-66

以上是对司法克制主义和司法能动主义学术发展史的一个简单的梳理，由上面的梳理似乎可以看出，司法能动主义与司法克制主义是截然对立的。因为一是司法克制主义与法律形式主义或者说是概念法学密切相关，而司法克制主义则是与对法律形式主义进行了彻底批判的自由法学、现实主义法学密切相关的。形式主义法学的一个根本要求就是法律是客观的，适用法律就要按照法律的原意进行适用，法律规则的意义只能是法律体系关照之下的含义；而与之相对的司法能动主义则正是建立在对法律的客观性，也就是对法律原意说的批判的基础上形成的。另外一个就是司法克制主义是以立法至上的民主宪政为基础的，而司法能动主义则是以自由宪政为基础的。而自由宪政正是建立在对民主宪政的缺陷进行批判的基础上的，也就是对于三权分立的民主制度的批判的基础之上的。[7]409

由此，司法克制主义与司法能动主义就似乎是截然对立的了，然而事实并非如此。首先，就上文所论述的法律克制主义与司法能动主义的截然对立只是存在于理论上的模型而已，在实践中，即使是在形式主义法学占据统治地位的国家和时代里，法官的自由裁量权仍然是存在的，只是被限制到最低程度而已。正如克里斯托弗·沃尔夫所言：司法能动和司法克制是程度不同的问题，即在何种程度上司法审查被恰当地认为是在执行宪法的意志，而没有掺入任何法官自己的政治信仰或者政治倾向。毫无疑问，能动和克制的区别更多是一个程度不一而非性质不同的问题。[8]其次，法律克制主义与司法能动主义的目标都是维护法治，只是其对于法治的理解不同而已，法律克制主义主要是对形式法治的推崇，而司法能动主义则认为实质法治更加能够保护人们的自由。第三，就美国的司法实践来看，法律克制主义与司法能动主义也不是非此即彼，相互对立的，而是交替运用，有所选择的。[7]401第四，同一个法官，在不同时期，面对不同案件时，也会坚持不同的立场。因此，司法克制主义与司法能动主义并非是截然对立的。那么，既然两者并非截然对立的，是否可以结合在一起呢？由此再回到我们本文开头所提出的那个问题，我们的法律方法应该选择一个什么样的法治立场呢？是司法克制主义的立场，还是司法能动主义的立场，抑或是其他立场呢？

三、 一种可能的立场：新形式法治理论之下的法律方法的法治立场

法律方法到底是以司法克制还是以司法能动，抑或是超越于客观主义与主观主义的第三条道路作为自己的法治立场呢？其实这三种立场都有人主张，主张司法能动的学者认为，中国当前正处于社会转型的时期，规则形成和秩序重构、新型权益的生成和维护、实现公正与效率的司法改革目标都需要司法能动，因此作为维护社会公平正义的最后一道防线的司法者面对社会转型时期出现的新型权利和利益，应该依照理性和宪法精神采取能动主义的司法理念保护公民的权益；[9]而有的学者则坚决主张司法克制主义的立场，其认为从司法的中立性要求来看，克制主义应该是法官的意识形态。司法克制主义要求法官对法律要忠诚；要克己守法、廉洁自律、尊重法律规则；要对立法权、行政权和其他社会公共权力保持谦抑的姿态。没有严格的规则主义就没有法制，没有司法者等对权力行使的克制就不可能有法律秩序。①当然也有学者主张一种中间性的道路，其根据中国的司法现状，提出了一种司法克制下的司法能动的观点。[10]

其实在我看来，上述三种主张其实在根本上具有一致性，就是试图在司法克制与司法能动之间找到一个平衡点，如果以司法克制与司法能动各为两个极端，那么只不过有的人是站在靠近司法克制主义的这一端，有的人更靠近司法能动主义的一端。因为大家都认识到仅仅站在司法克制或是司法能动的立场上，会导致严重的后果。那么，基于此，法律方法应选择何种法治立场呢？在我看来，应该是一种统合司法克制主义与司法能动主义的新形式法治理论观照之下的法治立场。

这种形式法治的立场来源于二战后的形式法治理论的发展，从而与严格法治时代的那种形式法治的立场是不同的。这种形式法治理论是基于形式合法性理论而提出的，一般可以作如下的理解：第一，法治作为法律的价值而言，与自由、效率、民主、平等价值相比，具有不同的特点。虽然自由、效率、民主、平等价值也是法律的价值，但是它们只是法律应当追求的价值，并且诸多社会场域都可以以此为追求的价值，不具有作为法律价值的唯一性，而法治却是法律所特有的价值，具有唯一性。法治所包含的诸多原则，比如类似案件类似处理，法无明文规定不为罪，任何人不能做自己的案件的法官等，是法律所特有或固有的原则。第二，就形式法治论者的观点而言，法治是一套非实体化的、形式化或程序化的法律原则。这套原则对于法律按照何种实体价值处理问题不予干涉，而仅仅设定法律的形式或程序上的标准。第三，在形式法治论者的眼中，法治是以一系列形式化或程序化的法律原则为核心的制度。第四，进而言之，法治更是一种新型的社会治理模式，其以上形式化或程序化的原则和制度为基础。如果按照形式法治理论的标准来看，纳粹德国根本不存在所谓的“法治”。形式法治论并不是价值无涉或价值中立的，而是内含鲜明的价值承诺和偏向的，只不过这种价值承诺和偏向不同于实体法治论。此类原则或标准可称为法律的形式价值标准，区别于实质法治论者所强调的实质价值标准。[11]

那么，为什么我国当下应该坚持形式法治的立场呢? 首先，当前中国法制建设最大的缺陷在于人们的行为，尤其是司法者的行为缺乏对法治所要求的形式性或者程序性精神的应有尊重。因此，必须要确立形式法治所要求的形式性、程序性制度安排，其目的就是要在法治的轨道和制度条件下处理各种社会问题，从而为法律的实体价值的实现提供制度保障。其次，鉴于我国从来是一个对于法治的形式和程序价值颇多忽视的国度，其更多追求的是某种实体价值，整个社会充斥着道德和政治话语，因此，避开对于各种实体价值的追求，着重于形式和程序价值，人们可能会更加认可和支持，从而具有更强的践行的可能和操作性。比如公开审判、同案同判等，这些法律标准通常在政治上比较中立、价值上比较容易达成共识。“在形式法治理论看来，不同的理想或目标由不同的理论来考量或诠释，法治理论决不能笼而统之；不同的问题有不同的解决方法和途径，法治决不能包治百病；法治只应当去做能做之事，法治理论只能要求法治做能做之事。”[11]因而，形式法治理论具有谦抑性，对不同的理论和价值取向具有更强的包容性，因而更容易达成共识。

如此，在新的形式法治理论观照之下的法律方法的法治立场是怎样的呢，也就是说在司法领域，在适用法律方法的过程中，我们应该坚持怎样的法治立场呢？在我看来，这个立场应该是统合司法克制主义与司法能动主义的②，因为这两种立场本身都是为了维护法治这个目的和立场的，没有必要非此即彼，但是在实际的过程中，必须有一个限度，而这个限度则是由形式法治的立场所决定的。因为两者的关键区别就在于对法官自由裁量权的态度上，严格的司法克制主义(如在严格法治时代)要求完全限制法官的自由裁量权，因为这一时期的法治理念认为法律体系是完美无缺的，可以涵盖一切案件；而司法能动主义则放任法官的自由裁量权，认为所谓法律就是法官的行为，根本不存在所谓的“纸上的法律”。但是新的形式法治理论是建立在对严格形式法治理论和实质法治理论的批判之上的。严格形式法治理论完全排除道德因素，认为法律是价值无涉的，由此也就不承认法官的自由裁量权，而实质法治理论不仅把法律的内在道德，而且也把法律的外在道德纳入法律之中③。如此一来，由于正义、自由、平等外在道德的进入，使得这种法治理论在司法领域中，面对具体的司法案件时，必然会放任法官的自由裁量权。新的形式法治理论则是把法律的内在道德纳入法律之内，而把外在道德排除在外，这样新的形式法治理论在司法领域面对具体的案件之时，就要求对于涉及不同价值、不同利益的比较之时，必须纳入一种形式性的框架之内，也就是对于实体价值的衡量，不能仅仅是法官内心的确认，而且还必须要有一种使之可受监督的程序，如必须把利益衡量的过程在判决书中说明；必须要明确推出结论的理由，如此便使得法官的自由裁量权受到限制。正如新形式法治理论者所主张的，法治理想只有制度化才能实现，必须具有能够真实可信地解决事实争议的形式规则和程序。[11]而这些主张正是与我们所主张的统合司法克制主义与司法能动主义的法律方法的法治立场是一致的，为我们提供一种理论支持。

不仅如此，在新形式法治理论支持之下的司法克制主义与司法能动主义相统合的法律方法的法治立场也是可行的。因为法律克制主义与司法能动主义相区别的核心要素就是法官的自由裁量权，这其实对应于形式法治理论与实质法治理论关于对道德问题能否进入法律的问题，更进一步讲就是，新形式法治理论是否是价值无涉的问题。其实新形式法治理论是价值有涉的，是“内含鲜明的价值承诺和偏向的，只不过这种价值承诺和偏向不同于实体法治论。形式法治论者所开列的各种法治原则或标准，如法律的公开性、法律的稳定性、司法的独立性等，包含明显的价值或道德取向，而非纯粹的技术标准”。[11]此类原则或标准可称为法律的形式价值标准，区别于实质法治论者所强调的实质价值标准。因此，新形式法治理论在讨论实体价值时，必须以这些形式标准为前提，也就是说必须坚持这些形式标准。相应地，在司法领域中，对于不同价值的衡量，也必须要有一套形式标准要予以坚持，也正像新形式法治论者所主张的那样，法治理想必须制度化才能实现，

由此，在新形式法治理论观照之下的司法克制主义与司法能动主义相统合的法律方法的法治立场，在司法实践中，应该坚持一些基本的原则。这些基本的原则是：首先，要尊重法律规则。因为法律规则是人们对于过去纠纷处理经验的理性总结，是人类智慧的结晶，蕴含着对任意性的限制和自由裁量权的规范性控制，如果没有规则便没有法治的各种理想。一般情况下，现有的规则体系是可以满足大部分案件的裁决，因此对于法律规则的尊重，就是对于法治的尊重。其次，对于进入案件裁判的不同价值、利益的衡量要遵循一定的程序，而且必须公开、明确地加以表达。这是实现法治理想的关键，也是在法治形式价值与法治实质价值之间的一种妥协与平衡。第三，必须要实现个案正义，不能仅仅为了法治的形式价值就牺牲了个案正义。也就是说当法律存在空白、含糊不清等情况时，为适应社会的变化，法官要能动地填补法律漏洞，以弥补法律不足；当程序与权利、公平与效率、法律评价与社会评价以及普遍正义与个案正义等发生冲突时，法官要能动地予以平衡解决。

以上只是新形式法治理论观照之下的司法克制主义与司法能动主义相统合的法律方法的法治立场的几个基本原则，对于这种立场的关键还在于在司法实践中如何践行。因为无论多么美妙的理论或者是立场，如果不能在实践中践行，就是一种虚幻。但是，我们必须先要在理论上对于我们所坚持的立场有一个清晰的认识，这样才能在实践中有一个大致的目标，有一个大体的方向，而不致误入歧途。

四、 结语：一种面向司法过程的法治立场

上文我们已经论述了法律方法的适用应当坚持一种新形式法治理论观照之下的统合司法能动主义与司法克制主义的立场，而且也是可行的。但是这种立场也必须要面向司法过程，因为我们所坚持的立场不是为了立场而立场，而是为了更好地解决司法实践中的问题，所以这种立场必须要能够在司法实践中得以践行。那么这种立场如何在司法过程中践行呢？

法律方法作为一个适用法律的方法体系，包含多种方法，例如文义解释、法律发现、法律推理、法律论证、价值衡量、漏洞补充、目的解释等方法。这些不同的方法虽然都是适用法律的方法，但却都有自身的立场，如文义解释、法律发现、法律推理等是支持司法克制主义的，而法律论证、价值衡量、漏洞补充、目的解释是支持司法能动主义的。那么，作为法律方法适用主体的法官在面对立场各异的法律方法时，应当如何运用法律方法呢，或者说应当坚持何种立场呢？因为如果法官没有一个明确的立场，很难在面对复杂纷扰的个案时保持一贯的立场，从而在克制与能动之间游移不定，如此也很难实现个案正义。基于此，法官必须要遵循某种一贯的立场，而这个立场就是新形式法治理论观照之下的统合司法能动主义与司法克制主义的立场。那么，此种立场对于法官在司法过程中的要求是什么呢？

首先，法官在思维方式上忠诚并尊重法律，在使用法律方法时要秉持谦抑的态度，克己守法。忠诚和尊重法律，指的是尊重法律的形式价值而不是对某种实体价值持一种信仰的态度。因为法官作为一个人类个体，每个法官可能都会对某种实体价值有着特别的偏好，这与法官的教育背景、家庭环境、宗教信仰等密切相关，但是一旦进入司法审判的过程，法官无论秉持何种价值立场，都应该遵循形式法治的制度化要求。在使用法律方法时要秉持谦抑的态度，则意味着法官面对个案时，如果遇到法律出现模糊或漏洞的地方，虽然要照顾情势、与时俱进，但这必须要坚持一定的限度，即要在法律规则和原则的范围内进行解释和衡量。因此，新形式法治理论下的法治立场要求法官“不偏不倚、整个程序公平公道，那就必须不拘私情、逐字逐句地贯彻铭刻在精神之岩上的规则。要改变这些规则，就应通过立法机关，而绝不是法院”[12]。

其次，对于法律方法的使用要区分不同的案件类型。在司法裁判中，案件的类型一般可以分为疑难案件和非疑难案件，当然疑难案件又可以区分为事实上的疑难案件和法律上的疑难案件，我们这里的疑难案件指的是法律上的疑难案件，即法律存在模糊和漏洞的情形。那么对于非疑难案件的处理，司法克制主义应该是法律方法使用的基础。也就是说，法官在面对大多数案件的时候，必须要尊重法律的文义，也就是说要多使用文义解释、法律发现、法律推理等方法，这样才能更好地维护法治目标的实现。当遇到极少数疑难案件的时候，法官可以发挥自己的创造性，充分运用价值衡量、漏洞补充、目的解释等法律方法来使法律的模糊之处变得明晰、漏洞得以补充。然而这种创造性是有限度的，必须要符合新形式法治理论对于法治的要求。具体而言，一是要遵循谦抑、谨慎的态度；二是要对这些法律方法的使用公开透明。也就是说，法官在应用法律时，不能任意创造与解释法律，必须尊重法律的文义；如案件必须运用价值衡量、目的解释等方法来解决，须辅之以法律论证的方法，以增大判决的合理性与正当性，限制法官的恣意。[13]

因此，我们在这里所谈论的法律方法的法治立场，归根结底是一种实践面向的法治立场，即我们在适用法律的过程中要坚持何种立场的问题。其实对于此问题的研究，对于司法过程中我们如何适用法律，如何运用法律方法更好地适用法律、裁决案件，仅仅是一个前提性的研究，但是在我看来这个前提性的研究却是意义重大，因为它决定了我们在面对疑难案件，尤其是重大的疑难案件的时候，如何平衡各方利益，如何做出选择。因此，当前我们的法理学研究正由宏大叙事转向微观论证，对于法律方法的法治立场的研究正是沟通这两者的渠道，是一种宏大叙事之下的微观论证，是我们走向微观论证的必然阶段。这种法治立场并不是一种泛泛而谈的纯粹理论性的研究，而是一种面向司法过程的法治立场，是我们运用法律方法的原则问题。法律方法的法治立场的确立，有利于我们如何在司法操作的层面更好地实现法治，这与政治或是国家意义上的法治立场是不同的，是一种面向司法实践的法治立场。

注释：

① 参见陈金钊：《法官司法缘何要奉行克制主义》，《扬州大学学报》(人文社会科学版) 2008年 第1期。其他相关文章还有王国龙：《论和谐社会建构中司法的克制主义立场》，《法学论坛》， 2007年第3期。陈金钊：《法官司法的克制主义姿态及其范围》，陈金钊主编：《法律方法》(第七卷)，山东人民出版社2008年版。

② 此外，以司法克制主义或是司法能动主义作为法律方法法治立场的名称，可能会引起一些误解。因为例如司法能动主义就是在多种意义上来使用的，根据范愉的总结，至少有五种意义上的用法：1.审判权及判决所作用的范围及其社会功能(即裁判者在个案裁判是否试图形成社会政策)上的能动主义(以美国最高法院的司法能动主义为代表)；2.国家通过司法权对社会进行干预、实施社会政策和政治功能的工具性能动主义(以大陆法系国家政策实施性司法为代表)；3.案件管辖方面的能动主义(如扩大主管范围、取消立案限制、巡回审判、集团诉讼、公益诉讼等)；4.庭审风格中的司法能动主义(职权管理、释明权、法官调解等)；5.司法机关以审判外的方式参与社会治理、对社会机制进行管理和促进，承担社会责任的能动主义。

③ 所谓的外在道德与内在道德来源于富勒的理论。富勒将法律中所体现或追求的道德区分为法律的内在道德和外在道德两个方面。所谓法律的外在道德，即实体自然法，是指法律的实体目的或理想，如正义、自由、平等。所谓法律的内在道德，即程序自然法。富勒指出，这里所说的“程序”，是指广义上的程序，即法律规则体系的建构和实施的方式，而与法律规则的实体目的无关。因此，他所说的法律的内在道德，是指法律规则体系的建构和实施在形式上应具有的道德品质。

[1] 陈金钊.法治与法律方法[M]. 济南:山东人民出版社,2003.

[2] 韩德强.论法律方法的异化及其成因——兼析司法过程中司法资源的市场化配置[J]. 河南省政法管理干部学院学报,2005( 2).

[3] 陈金钊,等. 关于“法律方法与法治”的对话[J]. 法学, 2003(5).

[4] 解兴权. 通向正义之路——法律推理的方法论研究[M]. 北京: 中国政法大学出版社,2000.

[5] 吴从周. 概念法学利益法学与价值法学:探索一部民法方法论的演变史[M]. 北京: 中国法制出版社,2011:56-64.

[6] 季卫东. 法治秩序的建构[M]. 北京:中国政法大学出版社,1999:120-144.

[7] 李辉. 司法能动主义与司法克制主义的比较分析[J]. 法律方法,2009(8).

[8] 克里斯托弗·沃尔夫. 司法能动主义——自由的保障还是安全的威胁？[M].黄金荣，译. 北京:中国政法大学出版社,2004:2-3.

[9] 王建国.社会转型过程中的司法能动论[J].金陵法律评论，2007(秋季).

[10] 张榕.司法克制下的司法能动[J].现代法学，2008(2).

[11] 黄文艺. 为形式法治理论辩护——兼评“法治：理念与制度” [J].政法论坛,2008(1).

[12] 朱迪丝·N·施克莱. 守法主义:法、道德和政治审判[M]. 彭亚楠,译.北京:中国政法大学出版社, 2005:4.

[13] 陈金钊. 法官司法的克制主义姿态及其范围[J]. 法律方法,2009(8).

PositionofRuleofLawofLegalMethods——BasedonthePerspectiveoftheNeo-FormalRuleofLawTheory

LIXin

(School of Law，Qingdao University of Science &Technology, Qingdao266061,Shandong,China)

The legal methods are important to realization of rule of law, and realization of individual justice is decided by the application of legal methods to a great extent especially in the judicial process. To maintain the rule of law is the standpoint of application of legal methods, but there are different ideas of what the rule of law is according to different position, for instance, the judicial restraint respecting the formal rule of law standpoint, and Judicial activism insisting on the essential rule of law position. The application of legal methods might have different effects, even harmful effects, on realization of rule of law with different rule of law standpoint. In light of the neo- formal rule of law theory, the application of legal methods should insist on the rule of law standpoint of integration of judicial restraint and judicial activism.Because these two positions is to uphold the rule of law , there is no need to choose one or the other, but in the actual process, there must be a limit, and this limit is determined by the position of the form of the rule of law. This position of the rule of law is not a purely theoretical study, but a judicial process-oriented position of the rule of law, a matter of principle we use legal methods. The establishment of the position of rule of law in the legal method, is conducive for us to better achieve the rule of law at the operational level of the judiciary .This is different to that on political or national significance , it is a judicial practice-oriented position of rule of law.

legal methods; position of rule of law; the neo-formal rule of law theory; judicial restraint; judicial activism

D920.4

A

1006-6152(2013)03-0071-07

2013-04-15

国家社会科学基金青年项目“社会矛盾化解的法律适用方法研究”(11CFX002);青岛科技大学人文社科项目“法律原则的适用方法研究”(11XC05)

李 鑫，男，山东寿光人，青岛科技大学法学院副教授，吉林大学理论法学研究中心博士后。

责任编辑： 刘洁岷

(E-mail:jiemin2005@126.com)