劳务派遣的法律规制研究——对《劳动合同法》修正案的解读与反思

章惠琴

(上海市闵行区行政学院，上海 201100)

法学研究

劳务派遣的法律规制研究
——对《劳动合同法》修正案的解读与反思

章惠琴

(上海市闵行区行政学院，上海 201100)

随着劳动合同法修正案的提出，劳务派遣问题再次广受关注，意见分歧的关键在于劳务派遣应该被限制还是被规范。从修正案条文来看，立法者持严格限制主张，认为劳务派遣有害劳动者合法权益，进而不断提高劳务派遣单位门槛，缩小劳务派遣范围，机械执行同工同酬标准。以劳务派遣的产生背景和发展根源为视角来考察，法律规制应尊重劳务派遣的历史和现实存在，劳动基准法律应秉承低标准、广覆盖的立法思路，通过合理分配派遣单位和用工单位的雇主责任实现对劳务派遣科学、理性的规范，防止劳务派遣被滥用，防止劳动者权益受到损害，最大限度地发挥出劳务派遣的经济价值和社会价值。

劳务派遣;法律规制;劳动合同法;修正案

2012年7月，经全国人大常委会初次审议的《劳动合同法修正案(草案)》向社会公开征集意见。据中国人大网统计，在为期一个月的时间里，共有网民131 912人次对修正案草案提出各类意见557 243条，远超个人所得税法修改时征集到的237 684条意见，创下法律草案网上征求意见的历史之最。[1]2012年12月28日，该修正案获表决通过，拟于2013年7月1日施行。本次劳动合同法的修订，主要是针对2008年劳动合同法实施后出现的劳务派遣单位数量增加、劳务派遣用工规模扩大的情况，进而对劳务派遣问题作出进一步规制。制订过程中收集到的意见之多，说明劳务派遣问题社会关注度高，争议性大，值得深入评析。

一 劳动合同法修正案评析

劳动合同法修正案(以下简称修正案)共4条，主要对劳务派遣单位的资质、被派遣劳动者同工同酬、劳务派遣的范围等问题作出规范，出发点是抬高劳务派遣使用门槛，促使用工单位不要轻易使用甚至放弃使用派遣劳动者。不论是劳动合同法还是修正案都持从严管制的立法思路，围绕派遣单位资质、派遣期限、派遣范围等管制措施展开，不顾劳务派遣的社会需求，执意把劳务派遣与劳动者权益受损画上了等号，却对劳务派遣三方法律关系、雇主责任分配、被派遣劳动者加入工会等问题放弃规范，使劳务派遣无法发挥出最大的社会价值。

(一)关于劳务派遣公司资质问题

修正案在劳动合同法规定劳务派遣单位必须是公司法人、注册资本50万元的基础上将注册资本提至100万元，并规定需要向劳动行政部门办理行政许可。

有观点认为对于劳务派遣的法律规定，劳动合同法可谓紧箍咒和脚镣并用，准入比较严格。[2]但也有观点认为50万元的注册资本不能对劳务派遣工构成民事侵权的保障。[3]修改者也认为由于劳务派遣单位准入门槛低，承担责任能力差，被派遣劳动者的合法权益受到侵害后，难以获得有效赔偿，所以为了提高派遣单位承担法律责任的能力，修正案进一步提高了注册资本的要求。但是，公司法对于有限责任公司注册资本的最低限额为人民币3万元，一人有限责任公司为人民币10万元，对劳务派遣单位注册资本的高要求，也将抑制劳务派遣的广泛运用，使得劳务派遣所具有的社会价值大打折扣。[4]

关于行政许可问题，有观点认为劳动法规定职业介绍中介机构需经过劳动行政部门的审批方能设立，所以劳务派遣单位也应建立进入的许可证制度。[3]笔者认为，首先，劳动法制定于1994年，2003年行政许可法颁布实施，严格限制并规范行政机关设定行政许可，鼓励运用市场机制、授权行业组织或者通过加强事后监管来监督，因此对于设定行政许可必须谨慎。同时，职业介绍中介机构的行政许可制度社会效果并不好，职业介绍中介市场准入过严，黑中介如雨后春笋，给劳动监察部门带来屡禁不止的执法难题，究其原因无外乎存在市场需求。其次，由劳动行政部门对劳务派遣单位的资质进行审查，核发许可证后才能从事劳务派遣业务，这样提高劳务派遣行业市场准入门槛，能否起到引导和规范劳务派遣市场良性发展的作用？先不论劳动行政部门会不会把行政许可作为权力“寻租”的手段，滋生腐败，劳动行政部门又有多少人手可以对市场上如此众多的派遣单位进行严格的资质审查？会不会出现重许可、轻管理，市场进入很难，而一旦进入又缺乏监管的情形？会不会因规模小的劳务派遣公司进入难，使得规模大的劳务派遣公司垄断市场？再次，修正案只对派遣单位注册资本有要求，但对从业人员的人数和专业资质却没有要求，很难起到严格准入门槛的作用。

(二)关于劳务派遣的同工同酬问题

修正案为了将被很多学者诟病认为只是法律宣示性权利的同工同酬落到实处，进一步规定劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同以及用工单位订立的劳务派遣协议，载明或者约定的向被派遣劳动者支付的劳动报酬应当符合同工同酬的规定。

同工同酬是劳动者平等权利的具体体现，但是如何理解被派遣劳动者与用工单位的劳动者同工同酬是有争议的。在现实的劳务派遣中，工与酬的标准是什么？比如全国总工会上报全国人大法工委的“国内劳务派遣调研报告”矛头直指国企、机关事业单位，尤其是工资收入颇高的央企；但是国企、机关事业单位同工不同酬，是体制原因造成，并不能过于苛责劳务派遣制度。国企从计划经济向市场经济转型，是以下岗为代价，摆脱了冗员问题，现有的劳动者尤其是无固定期限劳动合同员工，工资即使虚高，但是限于现有劳动法律法规，这些员工的报酬标准并不能随意降低。所以如果企业直接用工，新进劳动者工资也将跟着虚高，企业的竞争力势必下降，而当引入劳务派遣员工时，可以实现市场定价，表面上看，这导致了同工不同酬的现象，但其实质乃是向此类劳动力价格应然状态的回归。如果要同工同酬，应当是国企自己的员工向同样岗位上劳务派遣的员工看齐。[5]劳务派遣定位于三性岗位，从事的一般为短期工作，对企业的贡献相对要小，企业从节约成本的角度考虑采取一定的差别待遇是可以理解的。[6]笔者认为，对于同工同酬应辩证地看待，不能机械解释，同工同酬问题并不是劳务派遣的副产品，工不应仅指当下的劳动成果，酬也不是当下劳动成果的代价。

(三)关于劳务派遣的范围问题

现行劳动合同法规定，“劳务派遣一般在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施……”，修正案将“一般”改为“只能”，并且对临时性、替代性、辅助性作出了明确界定，进一步限制了劳务派遣使用的范围。

有观点认为劳务派遣不应当限制其行业，事实上，在一些高级行业采用劳务派遣的用工形式，由于劳动者自身的力量更强，更容易保护自己，出现损害被派遣劳动者利益的可能性更小，没有必要将劳务派遣限制在临时性、辅助性或者替代性的岗位。[7]先不论是否应该由法律规定三性，法律能否科学界定“三性”？答案是否定的。各地实际千差万别，各用工单位情况各异，“临时性”缘何只能为6个月，如果一个项目需要6个半月完成，按照修正案规定就不能使用劳务派遣了。同时，劳动合同法第 58 条第 2 款要求劳务派遣单位与劳动者签订 2 年以上固定期限劳动合同，解雇限制又非常严格，6个月派遣期限届满但劳动合同未到期，被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位又须按照最低工资标准向其按月支付报酬。如此，劳务派遣单位将不敢再招聘劳动者。在市场竞争日趋激烈、企业生产经营方式日益灵活、法律对经营范围管制逐渐放松的背景下，“辅助性”如何统一界定？按照修正案的界定，“替代性”与“临时性”很容易发生竞合，比如“三期”女员工。当今的经济实践日新月异并日益多样化，笔者认为应还权于企业，由企业来界定，法律能做的就是设计程序来使企业正确界定。

二 法律规制应尊重劳务派遣的历史和现实

劳务派遣无论在世界范围内还是在中国的产生和发展，都有其特定的历史背景和现实原因，存在必有其合理性，法律对劳务派遣的规制，必须尊重劳务派遣的发展历史，正视劳务派遣的现实存在，当观念的逻辑和现实的逻辑发生碰撞时，需要重新审视的恰恰是前者。

(一)劳务派遣在中国的产生发展

1 向外国政府驻华机构、外商驻华代表机构派遣中国员工

1978年底我国实行改革开放，1979年一百多家外国商社进入中国落户北京，在这样的背景下，北京外企服务集团的前身——北京市友谊商业服务总公司国内服务部成立，并于同年11月向日本外商驻京代表机构派出第一名中方雇员，开启了我国劳务派遣的先河。*http://www.fesco.com.cn/224/index.htm，2012年7月25日登录。1980年10月30日国务院出台了《关于管理外国企业常驻代表机构的暂行规定》(国发〔1980〕272号)，强制性规定了常驻代表机构聘请工作人员，应当委托当地外事服务单位或者中国政府指定的其他单位办理。80年代后期，外商驻华代表处纷纷变成独立法人公司，即通常所说的“三资企业”，有了独立用人权，但是上述机制仍在发挥作用，由于我国按员工户籍地实行属地化的社会保障支付体制，当公司注册地与员工户籍地不一致时，员工只能转走个人账户的养老金，员工的利益会受到损失。在企业注册地以外设立办事处招用外地员工时，通过外地劳务派遣公司可使员工受益，既享受个人账户部分，也享受社会统筹部分的利益。[8](P.137)

2 下岗职工再就业安置

20世纪90年代，国有企业通过近千万职工下岗的方式实现了减员增效的目的，下岗职工进入再就业服务中心。为了安置这些下岗职工，一些企业在再就业服务中心的基础上，建立起劳务派遣单位，其主要任务是为本企业的下岗职工寻找和联系就业单位。如1999年开始实施的《北京市劳务派遣组织管理暂行办法》把促进下岗失业人员实现就业和再就业规定为其制定的目的之一。到2001年底，在北京这类劳务派遣企业已有301家，累计安置下岗职工2.82万人，成为安置下岗职工的一个重要渠道。[9]

3 农村剩余劳动力转移

我国《农业法》第82条规定，国家采取措施引导农村富余劳动者在城乡、地区间合理有序流动。自此，各地纷纷建立劳务派遣公司，组织农村剩余劳动力输出，将他们派遣到各个岗位。目前，我国已形成了劳动力输出大省和输入大省的格局，劳务派遣实现了农村劳动力向城镇的有序转移。[8](P.143)通过劳务派遣，可以集中对农民工进行统一的就业培训，同时，通过有组织的输送，提高了农民工就业的机会和工资议价能力，有利于提高其工资水平，对于用工单位而言，也便于管理，避免了求职与招聘过程当中的资源浪费。

劳务派遣在中国的产生有其背后的经济原因，是历史的需要。根据官方统计数据，2008年劳动合同法实施之前，我国劳务派遣员工为2000万人，2009年达到了2700万人。据全国总工会的数据，2010年国内劳务派遣职工已经达到6000万。按照国内职工总人数大约3亿来计算，劳务派遣职工达到职工总人数的20%。不过，人保部并不认同全总给出的统计结果，认为目前国内劳务派遣占比数量约为7%至8%，而国外劳务派遣一般在2%至3%。[10]

(二)劳务派遣在世界范围的产生发展

为应对经济全球化和解决高失业问题，弹性化用工、灵活就业日益成为世界劳动力市场的大趋势，劳务派遣应势而生。但是不论是国际劳工组织还是西方发达国家，对劳务派遣的态度都经历了由彻底否定到逐步承认加以规范的转变。国际劳工组织1919年1号公约失业建议书全面禁止私人就业服务机构，但是实施的效果并不好，私人就业服务机构不但没有被全面取缔，相反却在各国就业市场上发挥了积极的促进就业的作用。二战后，国际劳工组织对私人就业服务机构的态度逐渐软化。1997年第181号关于私人就业机构的公约的通过标志着国际劳工组织最终认可了劳务派遣，该公约首次将适用范围扩及包括临时工作机构和劳动力租赁公司在内的所有提供第三方雇用劳动服务或一切与求职有关服务的劳动力市场“服务提供者”。[11]

劳务派遣在欧洲范围内，总体呈现禁止、管制到放开的发展趋势。欧盟只有希腊依然禁止劳务派遣，但是这已受到多方诟病，被认为是希腊劳动力供应的瓶颈，并造成了劳动力市场的不正常状态。[8](P.198)德国2002 年将劳动派遣的期限从12个月延长至24个月，从2004年起取消了劳动派遣的期限限制。[12]日本在1999年12月将劳动派遣适用范围的规定从肯定式列举改成否定式列举的方式，即规定除港湾运送、建设、警备、医疗(医师、护士)、律师、制造工程等业务禁止劳动派遣外，其余均允许适用劳动派遣。[11]美国劳务派遣的盛行始于20世纪70年代，以往劳务派遣主要流行于化工、石油、建筑等特殊行业，但时至今日，劳务派遣已经渗透到整个经济的各个领域，从“看门人”到首席执行官，各个层面的劳务派遣发展迅速。[7]据美国职业雇主组织全国联合会调查显示，全美有200-300万劳务派遣员工，并且在过去6年中，职业雇主组织行业平均年增长超过20%，现在50个州共有700家职业雇主组织，并保持着88%的客户留守率。*http://www.napeo.org/peoindustry/faq.cfm#6，2012年7月31日登录。

(三)我国劳务派遣蓬勃发展的根源

1 农村劳动力有序转移的需要

人社部副部长杨志明在2010年时表示我国需要转移的农村富余劳动力还有1.2亿人以上，如何使他们转移到城镇实现稳定就业，是一项艰巨任务。无序转移会增加用工企业和劳动者供求匹配的成本，而通过劳务派遣公司实现有序转移，不仅可以提高供求匹配的效率，通过组织的形式也有利于增强农民工工资水平的谈判力度。实行劳务派遣制度以来，大大提高了农民工的劳动合同的签订率，同时也扩大了社会保险的覆盖面，发挥了积极作用。[13]

2 灵活就业和用工的需要

经济全球化和信息技术的发展推动了劳动关系向着弹性化、灵活化、非标准化的趋势发展，各种新型的非标准劳动关系层出不穷，成为一股不可逆转的国际潮流。随着世界经济下滑，失业率居高不下，劳动者有灵活就业的需求，当劳动者找一份长期稳定的工作发生困难时，派遣工作可以满足其暂时就业的愿望；有些劳动者甚至把工作内容的多样性当成一种生活方式，并不要求在一个单位工作一辈子，而派遣工作可以满足这种偏好。很多企业希望使劳动者人数随企业订单、经济景气程度等变动，把雇员数量压到最低，劳务派遣也可以满足这种需求。

3 企业降低用工管理成本的需要

劳务派遣的公共价值在于降低企业用工管理成本，并非劳务成本；在于降低劳动者的求职成本，并非淡化权利。[14]用工单位通过劳务派遣的形式招用劳动者可以节省招聘成本、人力资源管理成本、劳动争议处理成本等直接用工所带来的成本。而现代人力资源管理也越来越复杂，很多企业尤其是中小企业并没有专门的人力资源部门或者人事专员来管理和处理这些事务，劳务派遣公司却可以为用工单位提供此类专业服务，用工单位依派遣协议支付给派遣单位的管理费只要低于或者等于直接雇佣的雇佣成本，用工单位就有可能会选择劳务派遣，进而集中精力和时间来进行“企业经营”而不是“雇用事宜”。随着劳动合同法、社会保险法等劳动法律的相继实施，劳动法律日益复杂，用工单位的责任和风险增大，劳务派遣公司可以聘用熟悉劳动法律的专业人员，规模越大的劳务派遣公司专业性越强，可以帮助企业降低风险和责任，对中小企业尤其有必要。

4 化解劳动标准过高带来风险的需要

我国劳动法的标准比较高，很多本是企业的社会责任变成了法定福利，比如劳动合同法规定企业裁员时不得裁减老弱病残和家里有老弱病残的员工；劳动合同期限的规定过于僵化，解雇保护制度过于严格，比如工龄满十年员工必须签订无固定期限合同，签订两次固定期合同后续签合同必须签订无固定期限合同等，企业用工法律风险高。为了化解高标准带来的风险，迫使用人单位不断去发现或创造弹性用工的空间，客观上催生了劳务派遣业的繁荣。显然对劳务派遣不能采取简单禁止的方式，我们不应当将企业逼上拒不执行劳动法的道路。要使劳务派遣走上正轨，根本的途径是使我国的劳动法标准更具合理性，这显然不是短时间可以做到的，因此劳务派遣有其存在的空间。[15]当劳动合同立法对劳动合同期限和解雇保护制度等的设计足够合理时，劳务派遣这一用工形式自然会回归到它能够立足的空间。[5]

三 劳务派遣的法律规制

克服劳务派遣的缺陷，使其产生积极效应，需要法律对其进行有效规范。只有在正确的法律规制理念引导下，运用科学的规制方法，才能实现法律规制的目的。

(一)劳务派遣法律规制理念

劳务派遣在一定程度上符合社会化分工提高劳动生产率的经济发展规律，有利于降低社会总成本，促进经济发展。对社会而言，可以发挥组织就业等功效。对用工单位来说，有利于控制用工风险，提高管理效率和降低管理成本。劳务派遣的“优势”绝不是单纯的短视的一味追求降低人力成本，从而损害派遣劳动者利益。[16]因此，立法不应该从扼杀需求、扼紧或切断供给的角度去解决问题，简单的禁止只会破坏市场的机制。劳务派遣不应当被限制甚至禁止，而应在合理引导的基础上适度发展。我们的法律不应该否定劳务派遣的存在，而应把合理的东西固定下来，把不合理的地方规范起来。[14]

法律规制要坚持积极性的、开放性的基本思路和态度。劳动法属于社会法，劳动者相对于用人单位而言处于弱势地位，因此，劳动法律对于劳动者实行倾斜保护，这主要是从宏观层面上而言，国家根据劳动关系的特点，制定适用于全部用人单位和全体劳动者的劳动基准法。中观层面，劳动者可以通过工会与用人单位开展集体协商，制定集体合同，可以使劳动者享有高于劳动基准的权利保护。在微观层面，劳动者个人还可与用人单位展开协商，通过双方签订劳动合同，调整个别劳动关系。我国劳动法律一定要将过去对劳动关系的全面规定，改变为一种最低标准的立法，既能使劳动者得到最基本的保护，也为劳动关系当事人的平等协商、用人单位行使自主权留下充分余地。[17]国家劳动法律不需要面面俱到，对所有事项做出细致规定，挤占中观、微观层面空间。

国家对劳动者劳动权益的保护应主要体现在国家劳动基准法律。劳动基准立法必须兼顾社会的各个方方面面，兼顾经济与社会的协调发展，兼顾促进就业与体面劳动。现在劳动合同法修正案在劳动合同法基础上进一步高标准规制劳务派遣，将使我国劳动关系的调整进一步凝固化，最终的结果必然是宽执法、窄覆盖。法律对劳务派遣规制需秉持低标准、广覆盖的规范思路。

(二)劳务派遣的法律规制建议

劳务派遣的产生发展有其必然性，但并不是说法律应任由其发展，尤其不能使劳务派遣成为用工单位规避劳动法、逃避雇主责任的港湾。因此，法律应对劳务派遣进行系统的设计、规范，使劳务派遣尽可能回归到其应有的位置，将其社会价值发挥到最大。

劳务派遣法律规制最关键的问题是合理分配雇主责任。劳务派遣存在三方法律关系，用工和使用相分离，派遣单位和劳动者、用工单位和劳动者之间构成双重劳动关系，法律需要合理分配雇主责任。派遣单位应承担与劳动力雇佣相关的雇主责任，比如工资、社会保险、福利待遇、劳动合同的订立、解除、终止等；用工单位应承担与劳动力使用相关的雇主责任，比如劳动者职务侵权的损害赔偿、工伤待遇、最高工时、职业培训等，通过谁用工、谁负责的原则，加重实际用工单位的责任，这样可以避免实际用工单位逃避法定义务，规避法律风险而轻易地选择劳务派遣，减少用工单位仅基于转嫁雇主责任风险的动机而选择劳务派遣的几率，防止劳务派遣被滥用。当劳务派遣单位无力承担法律责任时，可以要求用工单位承担连带责任，促使用工单位审慎选择操作规范并愿意承担责任的派遣单位，防止劳务派遣单位发生破产、外逃等后劳动者权益无保障的情形发生。当用工单位承担用工责任后，如果是派遣单位在选择人员时，没有对被选定的人员进行背景调查，造成选择错误而导致造成事故等，派遣单位应承担连带责任。双方在各自承担责任后，可以向对方追责。这不仅保证了公平，也有助于防止两者间的扯皮。法律应作出最基础的规定，以四两拨千斤之智做好自己的分内事，留给市场一定的空间，留给集体劳动关系、个别劳动关系一定的空间，允许双方在劳务派遣协议中协商确定，还原其契约本质属性。当派遣单位试图压低被派遣劳动者的劳动标准条件时，它也将面临可能在与其他劳务派遣单位的市场竞争中处于劣势，无法找到合适的被派遣劳动者的处境。[18]所以法律应相信市场的力量，当法律明确规定用工单位的雇主责任，堵死用工单位企图逃避雇主责任之时，用工单位就会在直接用工和劳务派遣之间作出理性选择，也会谨慎选择派遣单位，法律就无需对派遣单位的资质进行限制。

劳务派遣是客观存在，有促进就业、降低人力资源管理成本等优势，但也有劳动关系不稳定、福利待遇微薄、缺乏培训机会等缺陷，法律应明确派遣单位和用工单位的责任，保证其不能随意逃避应该承担的法定责任。立法如果能确保派遣劳动者的平等的合法权益得到维护，那么就无须担心劳务派遣过度发展，冲击传统的直接用工方式，也就没有必要勉为其难去直接限制劳务派遣的种种。

[1]王逸吟，殷泓.劳动合同法修正案征55万条意见[N].光明日报，2012-08-08.

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ResearchontheLegalRegulationofEmployeeLeasing——InterpretationandReflectionontheAmendmentofLaborContractLaw

ZHANG Hui-qin

(Shanghai Minghang Administration College, Shanghai 201100, China)

When the Amendment ofLaborContractLawsolicited public opinions, the public paid a lot of attention to the issue of employee leasing again. Differences of opinion lie in whether employee leasing should be restricted or regulated. Legislators think that it will do harm to the rights and interests of employees, so it should be strictly restricted. They want to raise the threshold for employee leasing organizations, reduce the scope for employee leasing and fully implement the standard of equal pay for equal work. This paper holds that we should respect the history and reality of employee leasing. Basic labor law should stick to the idea of low standard but wide coverage. We should distribute the employer’s responsibility rationally, prevent the abuse of employee leasing and protect the rights and interests of employees, bringing the economic and social value of labor leasing into full play.

employee leasing; legal regulation;LaborContractLaw; draft amendment

2012-10-22

章惠琴(1980-)，女，上海市人，上海市闵行区行政学院讲师，主要从事劳动与社会保障法研究。

D922.52

A

1674-2338(2013)02-0117-06

(责任编辑沈松华)