刑事政策的司法应用

夏 勇

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

法学研究

刑事政策的司法应用

夏 勇

(中南财经政法大学 刑事司法学院，湖北 武汉 430073)

根据基本法理的严格意义，刑事政策很难作为刑事司法中的直接标准由司法者加以应用。这是由司法机关的地位决定的。但是，法律的相对确定性，为刑事政策在刑事司法的直接应用留下空间——刑法的解释。我国的司法解释体制将司法解释者与司法者和办案者进行了区分，即解释者不直接办案，直接办案者不能作出有约束力的司法解释。然而，办案者仍然存在解释空间，在这个空间里应用刑事政策。不过，不能因为要贯彻宽严相济刑事政策和罪刑相适应原则，而牺牲罪刑法定原则与法治原则。在法律范围内直接应用刑事政策，虽有空间但余地不大。刑事政策主要靠立法实现。

刑事政策；刑事司法；刑事立法；刑法解释

一 刑事政策能否在司法中直接应用？

“社会主义法是贯彻执政党政策，完善和加强党的领导的不可或缺的基本手段。执政党的政策只有被制定为法律，才能上升为国家意志，获得更有力的实施保障。”“共产党所提出的主张和措施从根本上说体现了人民群众的共同意志和利益。……政策是人民意志通往法律的道路。”[1](P.157)这里表述的我国法理基础表明，社会主义法律体现共产党的政策，党的政策代表人民的意志和利益，因此，社会主义国家的法律把执政党的政策及其体现的人民意志和利益上升为国家意志，使其得到有效的实现。由此，在依法治国的背景下，法律是落实党的政策、贯彻人民意志、实现人民利益的必要而基本的途径。在各种社会活动需要依法办事的要求下，是否还可以在法外直接应用政策处理问题？一般而言，答案还是清楚的——由于法律并不需要把它的触角伸向所有的社会空间，总是要给其他调整方式留下余地，故政策总是有其独立的用武之地。然而，刑事政策是党制定的与犯罪现象作斗争的专门政策，刑事司法要求以事实为根据，以法律为准绳，那么，刑事政策在刑事司法中能够直接应用吗？

在严格的意义上，刑事政策很难作为刑事司法过程中的直接标准而加以应用。因为，刑事司法是专门司法机关执行国家专门刑事法律的专门活动，作为专门的执法活动，它在性质上就不是执行政策的活动，政策与法律毕竟是两个不同的概念。“把二者等同起来的观点，认为‘党的政策就是法，是我们最好的法’，其最容易导致的后果便是以政策取代法律，否定法律的作用。”[1](P.157)一方面，如果刑事司法需要处理的问题已经有了刑事法律明确规定的标准，那么司法机关只要依法办事就可以解决问题；另一方面，如果刑事司法需要处理的问题尚未得到刑事法律的明确规定，那么司法机关仍然需要依法办事，即按刑事法律的规定追究或者不追究刑事责任，从重处理或者从轻处理。在这样的情况下，不需要直接应用刑事政策，此时的刑事政策包含在刑事立法的规定中，依法办事就可以实现它。

不过，上述两个方面并没有把刑事政策直接在刑事司法中应用的场合全部封死。虽然现代立法要求制定法律尤其是刑法时必须具有明确性，但由于语言本身与其表达的现实生活之间永远存在着距离，使得再明确的法律规定也会存在一定程度的模糊性。再加上事物本身的多样性和复杂性，事物类别之间总是存在“四不像”的品种，更使得事物及其反映事物的概念之间的界限只能是相对的，以至于法律规定并不总是那么清晰。因此，司法者所面对的案件中的具体事物是否与法律的规定相符合，并非一目了然之事，而需要针对特定事物作出对法律规定的理解。这就决定了包括刑事法律在内的任何法律规定都是需要解释的，没有法律解释，不可能恰当地适用法律，法律适用的过程实际上就是一个法律解释的过程。[2]既然刑事法律存在解释的空间，解释者就可以也必然在这个空间中权衡左右，选择伸缩。当解释者同时也是办案的司法者时，解释的空间就是自由裁量的空间。刑事司法者对刑事法律规定如何解释，常常直接关系到罪与非罪、此罪与彼罪、轻罪与重罪的取舍。为了防止司法者任意解释，背离刑事政策的取向，则要求司法者在这种情况下直接应用刑事政策就是必要的。例如，我国刑法第17条第3款规定“已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚”，并没有规定对这个年龄段的人在犯罪定性上掌握更宽的标准，但是，从这个处刑所体现的刑事政策取向来推定定性上的取向是也可从宽考虑，应当具有合理性。因此，“对于偶尔盗窃、抢夺、诈骗，数额刚达到较大的标准，案发后能如实较大并积极退赃的，可以认定为情节显著轻微，不作为犯罪处理”。*2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》。这就是通过司法解释来体现宽严相济刑事政策的实例。笔者认为，这个解释把未成年人的几种财产犯罪的定罪标准在成年人的基础上提高了一些，符合刑法第17条和第13条等规定的精神和刑事政策取向，是有法律根据的。刑事政策在刑事司法中的直接应用空间就是刑事法律的解释空间。

二 刑事政策能否由办案者自行应用？

一般而言，司法者就是将法律应用于具体案件的司法人员，在这个意义上，司法者就是办案者。办理刑事案件的司法者需要解释法律，而法律解释就是其自由裁量的空间，则办案者难免直接应用刑事政策。然而，实际的司法运作并不完全与逻辑一致。我国的司法解释体制实际上把司法解释者与司法者和办案者进行了区分：司法解释者不是人员，而是最高司法机关，即最高人民法院和最高人民检察院；作为司法机关专门人员的司法者和办案者(具体办理案件的司法者)，不能以自己的名义作出具有权威性的司法解释。也就是说，解释者不直接办案，直接办案者不能作出有约束力的司法解释。在这种司法解释体制格局之下，能够对刑事法律规定进行刑事政策解读的，首先是作为司法有权解释者的最高司法机关。这就赋予了最高人民法院和最高人民检察院在司法中贯彻落实党的刑事政策的重大职权和职责。

最高司法机关因为有权解释应用刑事政策，必然具有以下特点：第一，最高司法机关在实现刑事政策方面有着重要地位和作用。由于司法解释的权威地位和执行效力，决定了它是在司法过程中贯彻刑事政策的基本途径。具体办案的司法人员必然期待司法解释者给出符合刑事政策取向的刑法解释，司法解释机关也必须适时作出这种解释。解释者作出的司法解释应当符合刑事政策的取向，并应说明这种取向。对此，2010年最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》有明确体现。第二，最高司法机关要真正作出符合刑事政策取向的司法解释，就必须深入研究刑事政策的内涵，并在全面把握司法实践的基础上将其取向具体表现出来。由于司法解释取决于对刑事政策的研究，就应当集思广益，比照立法活动，通过对办案者和学界的广泛调研拟定解释草案，再回到办案者和学界征求意见，尤其是要说明解释草案如何体现刑事政策，几经斟酌反复考量后才能最终定稿。在这方面，解释者似应加强。例如，上述最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中解释：“对于因恋爱、婚姻、家庭、邻里纠纷等民间矛盾激化引发的犯罪……应酌情从宽处罚”，道理何在？有法理支撑吗？马家爵残忍杀害同宿舍的同学，算不算“邻里纠纷”？还是其他“民间矛盾”？“民间矛盾激化引发的犯罪”是否都“应酌情从宽处罚”？为什么这种类型的犯罪应酌情从宽？两个素不相识的人因琐事争议引发犯罪与有特定关系的熟人之间矛盾激化引发的犯罪有什么不同？等等，还是值得研究的问题。第三，最高司法机关必须把刑事政策的取向化为具体的解释内容。解释者不能停留于刑事政策的一般宣示或者重申，也不能满足于对刑事政策精神的概念性解读，而要使刑事政策融化在对刑事法律规定的具体解读中。也就是说，司法解释彰显的刑事政策取向和具体内容不是任意的，而是与被解释的刑事法律条文相对应的。上述最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中，既有宽严相济的把握原则，也有许多具体情况的处罚轻重指导，也就是说，这个文件总体上是关于宽严相济刑事政策在司法中贯彻的具有政策性意义的文件，但是，由于最高人民法院具有的最高司法机关地位，以及该文件中涉及到的具体罪名、罪行、后果、主体、主观、情节等刑事法律条文要素，则该意见也具有司法解释的成分和效力。那么，这些具有司法解释内容的部分就应当有其刑事法律条文上的对应性。但在这个方面，该文件还是反映得不够清晰。例如，该文件列明的从严和从宽情形中，都有“人身危险性”的因素，并直接表述了这个概念；但是，我国刑法除了累犯、自首、立功等特别规定之外，并没有一般地规定“人身危险性”，刑法第61条关于量刑依据的规定中，也只是要求“根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度”，而且还要“依照本法的有关规定判处”，都是围绕犯罪事实的社会危害性因素而非犯罪人的“人身危险性”。这样一来，涉及宽严相济刑事政策的上述司法解释并没有说明其解释方案与刑法条文本身的关联。

在我国司法解释体制下，办案者处于较为被动的地位。司法者在办案时，首先考虑的不是自己如何解释法律，而是看最高司法机关如何解释法律。这种被动地等待司法解释的极端表现，就是没有司法解释就不敢办案，更不敢去自行诠释刑事政策。“许多司法人员也反映，宽严相济刑事司法政策从理念上比较容易接受，但是，如何将这一政策落实到实践中，尤其是如何将这一政策通过具体制度加以落实，仍感不足。多数司法人员希望通过司法解释、‘会议纪要’、‘指导意见’或者‘领导讲话’等形式，将宽严相济刑事司法政策具体化，转变为具有可操作性的具体措施。”[3]这种状况是不正常的。其实，即便在我国司法缺少判例制度和司法独立性不够的情况下，办案者仍然存在较大的解释空间：其一，我国的司法解释以主动解释的规范性文件为多，这种条文化的准立法特色的解释文件，实际上留下了许多需要进一步解释的余地。例如上述最高人民法院《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》解释，“对于老年人犯罪，要充分考虑其犯罪的动机、目的、情节、后果以及悔罪表现等，并结合其人身危险性和再犯可能性，酌情予以从宽处罚。”其中，“老年人”的年龄界限是多少没有规定，办案者在办理具体案件时必须自行解释。其二，最高司法机关解释法律，其解释文件总是有限的，不可能穷尽普遍需要解释的全部法条和全部内容，这就把“剩余”的多数条文和内容留给了办案者把握。例如，检察机关办理职务犯罪时，总是会遇到是否“国家工作人员”这样的主体问题，尽管各种立法解释和司法解释都对许多具体主体的地位给予了明确界定，但也仅仅是现实生活无限丰富的主体类别中的一小部分，办案者面对具体案件，每每遇到新的主体类别，必须做出自己的判断。“谁要是想对抗制犯罪的要求做一个精确的理解，前提就是时间、地点、几乎所有有意义的犯罪事实以及其他一切相关的背景因素都能得到确定。即便如此，还要知道人是最难理解的，同一个人遇到同样的情形，完全可能做出完全相反的选择。因此，作为抗制犯罪的宏大考虑，宽严相济刑事政策不可能有一个绝对明确的目标，也不存在绝对确定的含义……”[4]因此，贯彻落实刑事政策不光是最高司法机关的任务，也是具体办案的司法者的日常责任。如果司法办案者没有很好的法律素养和政策水平，是难以胜任自己的岗位的。

三 刑事政策能否作为立法替代品应用？

实践中常常会出现这样的情况：按照刑事政策的取向，一种行为应当由刑罚严惩，但现行刑法并没有将其规定为犯罪或者虽然规定为犯罪但刑罚较轻；反之，按照刑事政策的取向，一种行为应当不以犯罪论处或者虽然要追究刑事责任而应当从宽处理，但现行刑法已经将该行为规定为犯罪甚至规定了较重的处罚。在这种情况下，是按照现行刑法的明文规定办案，还是从刑事政策的取向出发，将刑法规定解释成符合刑事政策取向的“版本”，再以此来办案？“由于各种原因，刑法立法上可能出现这样或那样的欠缺。对于刑法立法上各种各样的欠缺，除了某些重大的必须由立法机关通过立法途径加以补救的意外，其余的则可以由刑法解释来弥补，因此，刑法解释具有弥补刑法立法欠缺的功能。”[5]刑法解释可以“弥补”刑法立法的“欠缺”或者“漏洞”的观点，得到了刑法学界相当程度的认同。在能否超越法律直接应用刑事政策的问题上，司法机关也存在着肯定的观点：“在特定情形下，如果不突破法律，就难以体现宽严相济刑事司法政策，难以做到罪刑相适应。”[3]但笔者始终持有异见。

包括刑法在内的任何法律文本都是有边界的，否则，立法一次就一劳永逸，涵盖一切，再不需要制定和修改法律了。既然法律本身有边界，对法律的解释也有边界。即便是客观解释，即便是扩大解释，也是有边界的，不能无限发挥和延伸。毕竟是对刑法本身的解释，没有刑法文本或者完全脱离刑法文本，就无所谓解释。因此，应当承认法律及其解释的有限性。不可否认，在稳定的刑法与变动的社会之间永远存在着差距，这种差距是正常的，其原因在于“法的关系正像国家的形式一样，既不能从它们本身来理解，也不能从所谓人类精神的一般发展来理解，相反，他们根源于物质的生活关系……”[6]即法律是对社会生活的一种能动反映，总是先有社会生活，后有法律，而生活之树常青，法律虽然要与时俱进，却不可能对社会生活亦步亦趋，法律需要相对的稳定性，否认了这种稳定性，也就没有了法律。既然法律与社会生活之间的差距是正常的，那么就需要尊重这种差距，不要试图通过包括解释在内的“弥补”办法填平这种差距。现代社会以民主与科学的立法机制保证法律能够洞见、预期和恰当反映社会生活，从而最大限度地保持法律的活力，同时对新出现的情况予以关注、观察和总结，不失时机地将一些考虑成熟的方案用来补充或者替换现有的法律规定。即便如此，差距仍然存在，仍然需要得到尊重。尤其是刑法体现着国家的刑罚权，事关生杀予夺，不能随意变更。

在古代专制社会中，统治者恣意动用刑罚，对于刑法没有规定为犯罪而在他们看来的确有着严重社会危害性的行为，并不想因为刑法与现实的这种差距而使有害行为漏网，所以，类推定罪制度应运而生。现代刑法恰恰是尊重差距，法无明文而行为有害，不能作为犯罪来处罚。废除类推，也就废除了一切与类推类似的法外入罪途径，当然包括在法外以刑事政策取向入罪的方法。宁可放过一些严重危害社会的行为，也不能法外治罪，这就是罪刑法定原则的精神。

那么，对于刑法已经规定为犯罪的行为能否以刑事政策的取向将其解释为非罪，即所谓“出罪”？笔者的基本观点是，虽然罪刑法定原则主要是限制入罪而不绝对排斥“出罪”，但是法治原则限制了“出罪”。“法治原则，即依法治国原则。要求有制定得良好的法律，而这种法律又被严格遵守着。……所谓被严格遵守着，就是说一切国家机关、公职人员、公民、社会团体都要严格地、不折不扣地遵守宪法、法律和一切法规，任何人没有不守法的特权，要做到有法必依、执法必严、违法必究，公民在法律面前一律平等。”[1](P.118)制定良好的法律是对立法的要求，法律被严格遵守则是对包括执法、司法等法律实施活动的要求。既然是“严格地、不折不扣地”实施法律，那么对于刑法已经规定为犯罪而案件事实又已经符合这种犯罪标准时，就不能以包括刑事政策取向在内的任何理由说这种事实不构成犯罪。根据刑法应有的双向机能，刑法既要实现人权保障，也要实现社会保护，二者不可偏一，这就决定了司法者在适用实体刑法时既不能超越刑法而“入罪”，也不能超越刑法而“出罪”。进一步看，刑法的保护机能要求司法者“违法必究”，不得“出罪”。即使在封建社会，“出入人罪”也是受到贬抑的。其实，只要有公开的成文刑法，就会有保护与保障两个方面的机能，就会有“一断于法”的要求。“法无明文不为罪，法无明文不处罚”的罪刑法定原则从一个侧面体现了法治原则，它强调不得超越刑法定罪处刑；同时，这种强调又并没有否定法治原则和刑法双重机能所要求的另一面：打击犯罪、保护社会、不能超越刑法而“出罪”。我国亦承认刑法的双重机能。刑法第3条不仅在后半段规定了“法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑”的罪刑法定原则，而且在前半段规定了“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑”，而没有在任何地方显示法律明文规定为犯罪行为的也可以超越法律定罪处刑或者不定罪处刑。笔者曾另文说明，我国实体刑法中除了第449条属于特例之外，并没有为司法者的定罪活动提供一个能够自由裁量的“出罪”空间。虽然我国刑事诉讼法存在若干“出罪”的规定，但这些规定恰恰是以实体刑法的有罪为前提的，同时，这种“出罪”也是法定情形，不是司法者直接根据刑事政策作出的自由裁量。[7]

至于在构成犯罪的情况下处理上的或轻或重，同样没有司法者脱离法律的自由裁量空间。量刑情节有法定和酌定两种。法定量刑情节的适用自然不能脱离刑法的相应条款，否则这些条款就失去了意义。刑法第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”刑法第63条规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚。”可见，从重、从轻、减轻都要依法进行。刑法分则也有许多明文规定的法定刑升格情况，也必须按照法定的升格情节认定处理。酌定量刑情节的适用是有限制的，不存在酌定加重，一般为酌定从重或者酌定从轻，而酌定减轻属于特例——刑法第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”而且，酌定量刑情节的范围也在刑法第61条中作了概括性的规定。同时，由于“情节”这个概念本身就是附属于犯罪事实等法定因素的延伸概念，故犯罪的基本事实为其“情节”提供了基本的范围。司法者就不能为了实现刑事政策的某种取向，随意地把任何因素都作为影响量刑轻重的情节。

总之，不能因为要贯彻宽严相济刑事政策和罪刑相适应原则，牺牲罪刑法定原则与法治原则。笔者赞成司法实践中的另一种意见：“有法必依是我国法治建设的要求，允许‘法外施恩’容易诱发腐败，也有损法律的权威。”[3]目前，为了落实宽严相济的刑事政策，尤其是宽和的取向，司法机关推出了刑事和解、社区矫正等一系列改革举措，这在价值上值得肯定，但笔者认为刑事司法改革应当立法先行，而不能像小岗村的农民在改革初期那样先干起来再说。由上可见，在法律范围内直接应用刑事政策，虽有空间但余地不大。刑事政策主要还是要通过立法加以实现。

[1]孙国华，朱景文.法理学[M].北京：中国人民大学出版社，1999.

[2]林维.刑法解释的权力分析[M].北京：中国人民公安大学出版社，2006.2-5.

[3]吕伯涛.宽严相济刑事司法政策实施现状与建议[J].法律适用,2009,(10).

[4]周建军.刑事司法政策的形成与执行[J].刑法论丛,2009,(4).

[5]李希慧.刑法解释论[M].北京：中国人民公安大学出版社，1995.61.

[6]马克思，恩格斯.马克思恩格斯全集：第13卷[M].北京：人民出版社，1962.252.

[7]夏勇.试论出罪[J].法商研究，2007，(6).

TheJudicialApplicationofCriminalPolicies

XIA Yong

(School of Criminal Justice, Zhongnan University of Economics and Law, Wuhan 430073, China)

In the strict sense of basic legal principle, it is difficult for the judiciary to apply criminal policies as direct criteria in criminal justice. This is decided by the role of judicial organs. However, the relative certainty of law leaves space for the direct use of criminal policies in criminal justice—interpretation of criminal law. China’s judicial interpretation system makes the distinction between the interpreter and the judiciary and personnel handling a case. The interpreter does not directly handle a case and the person directly handling a case can not provide obligatory judicial interpretation. Even so, personnel directly handling a case still have a space for judicial interpretation, in which criminal policies are applied. But this can not be done at the expense of the principle of legality and the principle of rule of law. Though direct application of criminal policies can be made, the space is small. Criminal policies are mainly realized through legislation.

criminal policy; criminal judicature; criminal legislation; interpretation of criminal law

2012-09-14

国家社会科学基金资助项目“和谐社会目标下‘犯罪化’与‘非犯罪化’的标准”(09BFX080)的研究成果。

夏勇(1956-)，男，江苏高邮人，中南财经政法大学刑事司法学院院长、教授、博士生导师。

D920.1

A

1674-2338(2013)02-0106-05

(责任编辑沈松华)