民事诉讼不应适用非法证据排除规则

许娜

(湘潭大学 法学院，湖南 湘潭 411105)

我国于2002年开始实施的 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条规定：“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”自此，我国民事诉讼确立了非法证据排除规则。但是，2007年以及最近的2012年对我国民事诉讼法法典的修正均未采纳此规则，以司法解释的形式将非法证据排除规则引入民事诉讼领域是否真的合理、必要呢？

本文将从非法证据排除规则产生的历史、目的以及民事诉讼中取证的特点两个角度阐述民事诉讼没有必要适用非法证据排除规则。

一、非法证据排除规则的目的在于吓阻警察违法

（一）非法证据排除规则的理论纷争

非法证据排除规则由美国最高法院在1914年根据美国联邦宪法第四修正案在Weeks v.United Sates案中创立，“它宣告，违反第四修正案的保护、通过不合理搜查和扣押取得的证据不能在联邦法庭上适用以反对被告人”①吴宏耀等：《美国联邦宪法第四修正案：非法证据排除规则》，北京:中国人民公安大学出版社,2010年。。其后，1961年Mapp v Ohio案确定该规则适用于美国各州，自此，非法证据排除规则在美国得到全面的确立。自该规则诞生之日起，关于它的目的、理论基石纷争就从未中断过，先后产生了以下几种学说：

1、宪法之直接命令说

此说认为“（美国联邦）宪法第四修正案条文完全禁止非法取得证据的使用”②王兆鹏：《美国刑事诉讼法》，北京：北京大学出版社，2005年。，即认为非法证据排除规则是宪法的直接要求，该规则具有宪法的位阶。但反对意见指出，美国联邦宪法第四修正案或其他宪法条文并没有明文规定禁止使用非法取得的证据，很难说排除非法证据是宪法的直接命令；再者，救济宪法第四修正案所保护的权利可以通过其他多种手段，非法证据的排除也只是一种可选的救济措施，它“并非内涵于宪法”③卞建林：《中国诉讼法判解》（第六卷），北京：人民公安出版社，2008年；林喜芬：《美国非法证据排除法则理论基石之历史性流变》，北京:中国公安大学出版社,2008年，第523-538页。。基于这些“硬伤”，宪法之直接命令说已逐渐退出历史舞台，不再被强调。

2、司法正洁说（Judicial Integrity）

此说认为，排除警察非法取得的证据是保证公权力的纯洁、公正的要求。但是此说有一个致命缺陷，即“当根据证据排除法则将对被告不利的证据排除时,便有可能导致（实际有罪的）被告无罪释放”④姚剑：《美国刑事诉讼中的吓阻理论及对我国的启示》，《陕西行政学院学报》2008年第3期，第106-108页。，司法的正洁既包括司法程序上的正洁也包含司法程序上的正洁，这里仅仅强调司法程序的正洁而忽略实体正洁，名不符实。

3、吓阻警察（或公权力机关）违法说（Deterrence of Police Misconduct）

此说认为，非法证据排除规则的目的在于“阻止警察的不良行为”①杨宇冠：《论非法证据排除规则的价值》，《政法论坛》2002年第3期，第111-118页。，它以排除警察（此处可衍生为政府公权力机关及其人员）非法取得的证据来切断他们与违法取证之间的利益关系，阻止、震慑欲以非法手段取得证据的警察。从美国判例看，吓阻理论已经成为判决时的主要甚至唯一理论基础，例如，在U.S.v.Janis案中提到“在Mapp案中，法庭已经确立了非法证据排除规则的‘首要标准’（如果不是唯一的标准），即 ‘吓阻警察未来的不法行为’。 ”(“The court,however,has established that the‘prime purpose ’of the rule,if not the solo one,‘is to deter future unlawful police conduct’.”)②United States v.Janis,428 U.S.433(1976).

值得一提的是，1903年德国学者柏灵提出了“证据禁止”，它是德国证据制度上的一个重要概念，在英美法系，证据禁止一般被称为非法证据排除规则。“其设置目的在于限制国家机关依职权调查案件事实真相的义务，同时规制刑事诉讼法上国家职权调查的原则以及法官自由取证的界限。”③郭天武：《证据禁止理论初探》，《政治与法律》2005年第1期，第111-116页。可见，证据禁止的首要目的也在于限制公权力机关的行为，遏制其滥用职权，吓阻其为了调查案件而违反法律规定的活动。

（二）吓阻警察违法说的合理性

在非法证据排除规则诞生前，几乎没有任何有效的法律机制遏制警察违法取证。即使我国刑法规定了如刑讯逼供罪等罪名规制警察违法取证，但却未规定相应的证明标准、证明责任，很多警察仍然抱着侥幸心理铤而走险。只要从非法取证的源头、动机——获得证据出发就能发现吓阻警察违法说的合理性，我国的非法证据排除规则也是在因警察刑讯逼供造成多起冤假错案后颁布施行的，全国人大关于刑事诉讼法修正案（草案）的说明更是明确提出，我国确立非法证据排除规则是为了“从制度上进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利”，这就是对吓阻警察违法的具体阐述。

自吓阻警察违法说产生后，关于非法证据排除规则的争论焦点就转移到了该规则能否产生吓阻的效果上。质疑者认为，在司法实践当中仍有很多警察不顾该规则而非法取证，因为“警察通常对能否取得证据比较在意，对将来是否会被起诉判罪并不在乎”④陈兴良：《刑事法评论》（第23卷），北京：中国政法大学出版社；林喜芬：《美国场域的非法证据排除规则论争：理论立场与改革取向》北京：北京大学出版社,2008年，第330-350页。。但是,首先，根据实证研究，美国非法证据排除规则确实对警察取证起到了很大的积极作用，吓阻了许多不法取证行为。⑤郑旭：《非法证据排除规则》，北京:中国法制出版社，2009年。其次，众所周知，刑罚最重要的目的不在于惩罚犯罪，而在于预防、震慑，也就是吓阻所有人犯罪，但是现实中的犯罪行为也并没有因此而绝迹。非法证据排除规则的也正是如此：它的出发点、目的是吓阻警察不法，但是其效果的产生仍要依靠诸多配套机制的完善以及民众，尤其是警察的法律意识的增强。最后，判断一个学说是否合理应该经过时间的检验，至少从现在说来，非法证据排除规则确实对于遏制警察刑讯逼供、非法取证等有很实际、明显的作用。所以，综上所述，将非法证据排除规则的目的定为吓阻警察违法，笔者认为是合理、适当的。

二、规制私人违法取证行为无需借助非法证据排除规则

与刑事诉讼不同，民事诉讼中参与诉讼的原被告双方地位是平等的，当事人参与诉讼都是为了维护自己的私权利。而根据民事诉讼的基本原则之一——司法被动原则，民事诉讼中的法官不能主动收集证据，除非当事人举证能力不足且经过了当事人的申请。因此，在民事诉讼中，取证的主体一般都是当事人（及其代理人），也就是私人。 所以，私人违法取证行为是否需要非法证据排除规则的调整在此是一个不得不谈的问题。笔者认为，以非法证据排除规则规制民事诉讼中的私人违法取证行为没有必要，理由如下：

（一）私人取证无国家公权力的介入

刑事诉讼中的控方是有强大公权力的、以检察官为代表的政府，控辩双方地位、实力不平等，差距过于悬殊。在此种本就有不公平之嫌的诉讼活动中，适用非法证据排除规则、限制政府权力是民心所向，也是追求正义的表现。而私人取证不同于刑事案件中的警察（或检察官）取证，当事人之间形式上无悬殊的力量对比，即使举证能力有欠缺也可以申请法官调查取证来弥补。再者，取证时无公权力的介入，即使取证行为违法，一般也不会造成如警察刑讯逼供等非法取证行为引起冤狱那般恶劣的社会影响，对社会的危害较小。最后，警察（或检察官）的取证权力是宪法、法律赋予的，有较强的公信力，民众对此有合理的期待可能性。而若将此期待可能性强加于私人取证则是强人所难。

（二）私人违法取证没有普遍性

违法取证的巨大风险以及取证方法的多样性都决定了私人违法取证不具有普遍性。首先，民事诉讼中当事人维护的是自己的私权，一般为财产性权利。而若为财产性权利非法取证，其风险是巨大的、代价也是昂贵的，有时甚至可以因触犯刑律而失去自由，这是大多数人不愿选择的。其次，对于举证能力不足的当事人，法律规定了可以申请法官代为调查取证的制度，这就更进一步减少了私人非法取证的诱因。

（三）其他法律机制足以吓阻民事诉讼中的私人不法取证行为

尽管非法证据排除规则有广泛的吓阻作用，但是它从来都不意味着任何非法证据在任何诉讼中都应被排除，它的适用应该限制在其最能发挥作用的范围内。而私人违法取证行为不外乎侵犯他人民事权利的侵权行为（例如偷拍等侵犯他人隐私权的行为）以及严重到触犯刑法的犯罪行为（例如以盗窃的方法窃取证据）。这些行为都能被民事侵权法及刑法所涵盖、调整，对受害人的侵害也都能凭借这二者救济。民事侵权法所要求的民事赔偿与刑法可能要追究的刑事处罚，对于私人来说都是比较严厉的，尤其是刑法可能给予的自由罚，这都足以吓阻、震慑住私人的不法取证行为。“如果不当取证行为没有构成犯罪也没有构成侵权，那么这种行为也就不需要通过法律制裁加以震慑”。正如上文提到的，一般当事人不会为了诸如财产权这类私权而甘冒如此大风险，即使有人罔顾法纪，执意非法取证，受害当事人仍然可以从法律给予对方的处罚中得到慰藉、补偿。

（四）不排除非法取得的证据是民事诉讼中发现真实原则的要求

“民事诉讼证据制度是规范确定案件事实真相的方法和程序的制度，最大限度地还原、发现案件事实，是民事证据制度的根本目的和主要任务，是为发现真实原则”。①沈志先：《民事证据规则应用》，北京:法律出版社，2010年。民事诉讼是为了定纷止争，重视的是证据的真实性，而证据的取得方式是否合法不应在此解决，这也是对诉讼成本及效率的考量。况且排除了私人非法取得的证据，有可能更不利于发现案件真实。

三、对个别观点的回应

有学者认为，“非法证据排除规则一经在民事诉讼中形成后,便对非法证据排除规则的原始目的和价值取向产生了改观的作用,推动了非法证据排除规则的发展步伐,使之进入到了更高的法治境界。”②汤维建：《民事诉讼非法证据排除规则刍议》，《法学》2004年第5期，第92-96页。这里，他认为非法证据排除规则的目的在民事诉讼中有了变化，主要是从民事与刑事非法证据排除规则的区别论证的。包括规范的主体、行为不同，非法的标准不同，后果不同。所以，笔者将从这几种“区别”谈民事诉讼不应适用非法证据排除规则的原因。

首先，关于规范的主体。上文已经从民事的私人非法取证与刑事的警察非法取证的社会危害、影响以及救济措施等方面论证了民事诉讼中私人非法取证行为没有引入非法证据排除规则的必要，所以规范的主体不同不能成为非法证据排除规则目的已经变化的论据，这里不再赘述。

其次，从规范行为角度分析，非法证据排除规则是既规范非法取得言词证据，又规范非法取得实物证据的，《民事证据若干规定》中的第68条也没有明确我国的民事非法证据排除规则是主要针对非法实物证据的。这不应列为民事与刑事非法证据排除规则的区别。所以该条对于分析民事诉讼应否适用非法证据排除规则没有实际意义。

再者，关于非法的标准。该学者认为刑事诉讼中的非法主要指获取证据的程序违法，而民事诉讼中的非法则主要取决于行为本身的实体违法性。这一点区别笔者是十分赞成的，但也正是因为此种区别，民事诉讼中的非法取证行为完全可以以现有实体法来规制、调整、救济，而无必要引入注重程序的非法证据排除规则。

最后，关于后果。该学者指出：“刑事诉讼中违背法律程序收集证据,除证据受到排除外,就是对行为主体施加纪律制裁或行政制裁,严重的构成犯罪。民事诉讼中采取非法手段收集证据,除证据受到排除外,其行为主体还要受到民法或刑法上的责任追究。”但是，刑事诉讼与民事诉讼所追求的目标是不一样的，刑事诉讼追求的是控制犯罪并且保障人权，而民事诉讼追求的是解决纠纷，这也就决定了二者对于非法取得的证据不应该采取同样的态度。对力求解决纠纷的民事诉讼来说，排除非法取得的证据对于民事诉讼的顺利进行是弊大于利的，何况民法与刑法都能帮助受害人惩罚民事诉讼中非法取证的私人。

四、结论

美国联邦最高法院根据美国联邦宪法第四修正案创设非法证据排除规则的初衷是限制政府权力，维护民众的权益。这也就决定了非法证据排除规则其后的发展势必与民事诉讼中的私人取证行为无关。再者，民事诉讼中的私人违法取证行为虽确应禁止，但为了切实地解决纠纷，其取得的证据仍不应排除，违法取证行为也完全可以由民法或刑法规范、吓阻。要想杜绝私人违法取证行为，最根本地应从当事人的合法取证法律意识方面着手，积极推动律师在民事诉讼中的重要作用，尽早完善民事证据相关制度。我国以司法解释的形式确立民事非法证据排除规则，既没有考虑到非法证据排除规则的真正目的，也没有规定相关的诸如证明证据取得非法的举证责任、证明标准，而且它是概括地排除所有非法取得的证据，没有分情况处理，欠缺合理性。综上所述，笔者不赞成在民事诉讼中适用非法证据排除规则。