股东派生诉讼中的担保问题研究*

武家辉

(天津商业大学法学院，天津300134)

股东派生诉讼中的担保问题研究*

武家辉

(天津商业大学法学院，天津300134)

我国一直以来都重视维护股东诉讼的权利，但当股东滥用股东诉权时，将会给公司造成损失。美国的股东诉讼担保制度可以遏制股东滥用诉权的行为，对我国具有借鉴意义。我国可以根据自身的实践情况，完善我国的股东诉讼担保制度。

派生诉讼；滥用诉权；诉讼担保

股东派生诉讼是股东为了维护公司利益而进行的起诉，我国《公司法》第152条规定了股东的派生诉讼制度。长期以来，无论是学术界还是实务界都致力于完善股东的派生诉讼，当股东滥用诉讼权利时，可能与这种潮流所不符，对于某些情况下的派生诉讼可以要求股东提供担保，对于防止滥用诉权具有非常大的作用。

一、股东诉讼担保之起因——股东滥用诉权

滥用诉权是股东诉讼担保存在的根本原因。在民事诉讼中，诉讼担保可以来防止恶意诉讼的出现。

(一)股东滥用诉权含义及构成要件

股东诉权是一种民事诉权。民事诉权是当事人享有的请求国家给予民事诉讼保护的权利。[1]由于股东本身具有特殊性，股东诉权也不同于一般的民事诉讼权利。股东诉权是指股东股权受到公司、公司其他股东、董事、监事、高管之不法侵害，具有法定资格的股东得以自己之名义向法院提起诉讼寻求司法救济的诉讼机制。[2]那么股东滥用诉权就是指股东不正当使用股东诉讼权利，通过股东诉讼的方式损害公司利益的行为。

股东滥用诉权本质上是一种侵权行为，其构成要件为：

(1)股东主观方面必须存在过错。我国公司法规定了股东既可以因为自身利益损害进行股东诉讼，也可以因为公司利益受到损害进行起诉，但无论何种原因都是以正当目的进行起诉的。当股东进行诉讼时，维护的不是自身或者公司的合法利益，或者以合法利益掩盖非法目的的，就应当认定股东主观上存在过错。

(2)客观上股东存在着滥用诉权的行为。在诉讼权利滥用的理念中，一项诉讼制度滥用表现为三种具体的形式：一是盲目诉讼；二是恶意诉讼；三是不当诉讼。[3]股东滥用诉讼权利通常表现为：股东盲目进行诉讼，将本不属于诉讼的事项或者任意跳过诉讼前置程序进行诉讼；为了自身利益，恶意使用自身诉权；在诉讼中故意拖延诉讼期限，不正当应诉。

(3)股东滥用诉权的行为导致了公司及其他人员利益的损害。股东滥用诉权首先会影响到公司的利益。法院通常会通知公司以第三人的身份参加诉讼，公司参加诉讼必然会增加公司财务支出和人力支出。当然这都是其次，当股东恶意诉讼时，将会造成股东与公司的矛盾、股东与管理层的矛盾，这对于公司的长远发展是非常不利的，甚至会产生公司僵局的出现。其他人员主要是董事、监事、高管以及其他侵害公司利益行为的人。

(4)股东滥用诉权与利益损害具有因果关系。股东派生诉讼中被告为公司董事、监事、高级管理人员以及其他侵害公司利益行为的人，如果这些人员并没有过错，那么股东就存在着滥用诉权的行为，而此时公司等各方存在利益损害的情形，那么就应当认定股东滥用诉权与利益损害具有因果关系。

二、股东派生诉讼担保的域外考察

美国最早在股东派生诉讼中引进了诉讼担保制度，经过七十年的发展已经比较成熟。本文将对美国的相关制度进行研究，从中寻找我国可以借鉴的地方。

(一)股东担保诉讼的起源

股东诉讼担保最早规定于纽约州的《纽约普通公司法》中。1944年，名动一时的“wood报告”披露了大萧条以来即1932年到1942年间纽约地区发生的派生诉讼案件的追踪结果，发现派生诉讼对公司发展极其有限，“有8%的诉讼使公司恢复士气”[4]。这份报告随即影响了司法界，美国纽约州议会认为一些中小股东存在着滥用股东诉讼权利的行为，这种行为破坏了正常的公司运作，需要通过对股东提起派生诉讼进行规范，于是修改了《纽约普通公司法》的一些规定，其中第627条就是对股东诉讼担保的规定。

该项法案一出台就引发人们的争议，一方面该项法案极大地减少了恶意诉讼的数量，股东一旦败诉必须承担高额的诉讼担保；另一方面也使善意诉讼也受到了限制，根据其规定，提起派生诉讼的原告股东其持股比例低于5%或者其持股的市场价值不足5万美元的，那么被告申请法院要求原告提供担保，法院可以责令原告提供诉讼费用担保。[5]这些规定极大地限制了中小股东的诉讼热情，中小股东对于维护公司利益的态度变得非常消极。

西芳寺庭园给人印象最深的莫过于石与石组的布局与配合。在西芳寺西北面山腰上一块不大的地方，梦窗用白色砂砾耙出波纹，用几组天然石作为役石（角色石）：坐禅石、须弥石、龟石、鹤石、蓬莱石等，创作了洪隐山枯山水石组，被认为是现存最早的枯山水范例。梦窗主张“草木国土，悉皆成佛”，自然界的一切事物皆是神灵的寄托。

(二)股东派生诉讼担保的发展

保护中小股东利益是现代公司法关注的焦点之一。纽约州的规定，无论是在当时还是现在而言数额都是比较巨大的，限制了对中小股东利益的保护，因而纽约州的规定并没有在美国全国全部采用。1984年《美国标准公司法》废除了要求股东提供担保的规定，转而通过以合理费用的方式进行对公司保护。由于美国采用的是联邦和州立法相并存的立法模式，美国一些州也并没有当然的采用《美国标准公司法》，比较代表是加利福尼亚州。其1982年的《通用公司法》就保留了股东诉讼担保的规定，但对纽约州的规定进行了修改，“只要原告所在公司、作为被告的董事和经理能够证明下列两种情形之一的，法院即可根据其请求，责令原告股东提供诉讼费用担保：(1)原告股东对被告(原告所在公司除外)提出的诉讼请求，缺乏使原告所在公司或公司股东受益的合理可能性；(2)被告(原告所在公司除外)根本没有参与原告追诉的行为。”[6]

《美国统一公司法》否定了股东诉讼担保，这也是学术界对股东派生诉讼担保充满争议的表现，一方面纽约州的规定漠视了中小股东利益的保护，废除该项制度也是公司法立法角度的根本转变；另一方面合理费用并不能完全替代股东派生诉讼担保的作用。

美国加利福尼亚州的规定可谓之对纽约州的一种缓和、变通，一方面肯定了纽约州对于中小股东滥用股东诉权对公司侵害的担忧，另一方面也对纽约州的“因噎废食”的做法进行了否定。从加利福尼亚州的规定来看，通过应用举证责任分配来决定是否进行诉讼担保，协调了对原告股东和公司利益保护。当公司能够进行证明股东进行诉讼存在法律规定的两种情况，那么就实际上证明了股东进行诉讼存在着恶意，恶意股东进行诉讼提高担保可以增加其诉讼成本，当股东认为无法从恶意诉讼中获得利益时将进行撤诉，间接地保护了公司利益。而公司无法证明上述情况时，股东就是善意股东，善意股东进行诉讼时不应当增加其诉讼负担。

(三)对三种模式的评述

《纽约普通公司法》、《美国统一公司法》、加利福尼亚州《通用公司法》代表了三种立法模式，反映了对于股东派生诉讼担保仍然存在的许多争议，保护公司利益和保护中小股东利益对于公司而言同等重要。总体而言，笔者比较赞同加州的法律规定，主要原因包括以下几点：

首先，纽约州按持股比例和持股数额进行限制股东诉讼，并不能完全避免恶意诉讼。相对于提供的担保数额，股东可能因为获得利益巨大而去诉讼。诉讼之中往往是证据与程序的结合，通过法律上的程序问题，很有可能为恶意诉讼者带来巨大的经济利益回报。

其次，笔者也不太赞同完全不进行股东担保。尽管目前我国仍然以保护中小股东利益为主流，但中小股东利益的前提是公司利益的保护。“毛之不存，皮将焉附”，无限制放任中小股东势必会对公司大股东甚至公司本身产生不利影响。适当通过诉讼担保，既可以防止股东滥用诉权维护公司利益，也可以维护股东通过诉讼的方式维护公司利益的热情。

最后，中小股东利益与公司利益之间同等重要，处理的方式不是舍此就彼而是平衡。《通用公司法》的立法出发点就是通过平衡的方式恰当地处理二者的矛盾，举证责任的分配也很好地处理恶意与善意之分。

三、我国股东诉讼担保的立法完善

我国公司法并没有规定股东派生诉讼时必须提供担保。实际上《公司法解释(二)(征求意见稿)》第30条明确规定：“股东以公司董事、监事或者高级管理人员为被告提起股东派生诉讼时，董事、监事或者高级管理人员在答辩期间内提供证据证明原告能存在恶意诉讼情形，并申请原告提供诉讼费用担保的，人民法院应当准许，担保费用应相当于被告参加诉讼可能发生的合理诉讼费用。”[7]但我们从《公司法司法解释二》正式公布的内容来看，最高人民法院并没有规定相关内容。这也反映了立法界已经对股东诉讼中的担保进行了关注，但时机是否恰当仍然存在着比较大的争议，因此采取了比较审慎的态度。

(一)理论界对于股东诉讼担保的态度

目前理论界存在着三种观点：一是反对设立股东诉讼担保；二是赞成审慎审计股东诉讼担保；三是赋予法官司法裁量权而不单独设计。笔者比较赞同其中第二种观点，理由如下：

1、随着我国法治化进程加快，通过派生诉讼的方式对公司利益进行保护成为许多股东主要选择之一。更多的股东也开始通过律师咨询的方式了解股东诉讼相关事宜，股东不懂法、不善于诉讼的情形也已经逐渐减少。因此担心通过对股东诉讼门槛会打击股东通过诉讼维护自身利益、公司利益情形的观点已经逐渐成为过时的观念。

2、随着对中小股东利益保护的各项制度的完善、对于公司利益的保护也成为人们关注的焦点。股东进行诉讼的成本如果特别低，那么股东就有可能通过股东诉讼的方式获得不当利益，而股东进行诉讼的成本过高的话，则会导致股东怠于进行派生诉讼，反而不利于公司利益的保护。

3、我国是成文法国家，如果没有法律的规定，法官通常也不会进行程序上的自由裁量。实体审理中法官可以法学理论、公司法基本精神来进行案件审理，但在程序使用上却严格按照法律的规定进行。对股东诉讼进行担保，实际上就是股东诉讼中的一个程序性问题，一审法官如果要求进行担保可能在二审中会面临程序适用不当而被否决裁判的风险。这对于法官而言是非常难以抉择的，因此不在成文法上规定是非常不可取的。

4、股东诉讼担保本来就存在很多争议，但其实效性又值得人们肯定，因此进行审慎设计也是非常必要的。从《公司法司法解释二》前后的规定来看，我国这种审慎态度非常明显，之所以取消说明了目前国家还是以鼓励股东诉讼为主，在公司诉讼达到完善之前不希望通过担保的方式遏制股东诉讼的热情。这一方面与我国厌诉的传统有关；另一方面也与当时我国股东诉讼热情不高有关。

《公司法司法解释二》颁布至今已经有五年之久，很多问题已经发生了很大改变，笔者以股东诉讼为关键词进行搜索，中国法院网搜索的结果有17299条[8]，这反映出股东对于公司利益、自身利益的保护更加倾向于通过法律途径解决，股东的诉讼热情已经得到了保证。而此时如果无法对恶意诉讼进行甄别，那么公司利益可能无法得到保护。因此我国将来必然需要考虑通过适当的法律来防止股东的恶意诉讼，股东诉讼担保也将成为一个很重要的程序进行规定，股东诉讼担保也会进行逐步引进。

(二)对股东诉讼担保的建议

在英美法系，公司是派生诉讼的被告。而我国，派生诉讼的被告是董事、监事、高级管理人员以及其他侵害公司利益的人员，公司通常是作为第三人身份参加诉讼的，因此我国在适用派生诉讼担保时就应当有所区别。

1、关于适用条件的规定

笔者认为可以采用加利福尼亚州关于举证责任倒置的规定，如果被告或者公司能够证明原告股东存在恶意，可以要求其提供担保。那么恶意的标准便成为法律制定时的焦点问题，法律可以进行原则性的规定，在具体案件时由法官进行裁决。

(1)原告股东长期不履行股东义务。股东享有权利也必须承担义务，如果股东怠于履行自己的义务，那么股东本身主观上就存在恶意。如股东存在着不履行出资义务，那么股东首先就是对公司利益的一种侵犯，股东如果长期不履行出资义务，就意味着股东并没有将公司的权益放在首位，那么进行派生诉讼而言很有可能就是为了谋求自身利益，存在滥用股东诉讼的行为。

(2)股东与被告长期不和。现代公司实现所有权与经营权分离的治理结构，公司股东作为所有者和公司的管理层存在着代理关系，按照公司法理论股东可以决定管理层的存在与否，但是我们必须明白并不是所有股东都会在管理层的决定上占有决定地位，如果没有其他规定(如公司章程)，管理层的任命也不是全票通过决定的，这就为股东与管理层某些人员存在矛盾埋下了伏笔。在实践中，许多股东既是公司的管理者也是公司的所有权人，一些股东与其他管理人员发生冲突在所难免，如果股东不按照正常的渠道进行解决，利用诉讼公报私仇，那么这类股东就是滥用诉权。

(3)原告存在其他恶意行为。这就是一个原则性的规定，当被告能够证明原告进行诉讼不是为了维护自身的合法权益、维护公司的正当利益时，就可以认为原告股东存在着恶意。如原告股东与公司的竞争对手存在巨大利益关联，这种情形下，股东很有可能利用股东诉讼来从公司竞争对手那里获得利益补偿，是一种间接的获利行为。

2、关于担保的确定

首先是担保时间的确定。我国《民事诉讼法》第一百二十五条规定：人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状。被告不提出答辩状的，不影响人民法院审理。因此被告在提出自己答辩理由时就能向法院举证证明，原告存在着恶意诉讼的情形。此时法官应当首先进行审查被告受提交证据是否合理，如果合理可以要求原告提供适当担保，不合理的应当作出裁定。

其次是担保数额的确定。担保数额如果过低的话就不能达到抑制恶意诉讼的目的，而担保数额过高的话就会让善意股东望而却步。加利福尼亚州的立法中有最高5万美元的规定，笔者认为这一点是可取的。因为这样可以避免中小股东怠于诉讼的心理，本来股东就有搭便车的心理，如果法律要求中小股东负担高额诉讼费用，当法院判决面临不确定性时，中小股东更愿意不进行诉讼，这对于公司利益而言反而是不利的。由于我国东西部巨大的经济差异，因此各省应当按照自身的发展情况进行确定，东部发达身份可以制定较高的担保数额，而中西部可以适当降低。

最后是担保的效果。如果原告股东拒绝提供担保，法院可以驳回其起诉请求，当原告败诉时，其费用可以作为对公司利益受损的补偿。原告股东与被告进行和解时，担保费用可以进行协商，但从实践上看，担保费用一般都是返还给原告的。

四、结语

股东诉讼担保的目的在于防止恶意诉讼的出现。随着我国对股东利益保护的各项制度的完善，对于利用股东诉讼获得不当利益的行为也将进行规制。股东诉讼担保机制的建立对于完善我国股东诉讼制度具有长远的意义。

[1]江伟.民事诉讼法：第四版[M]:北京：中国人民大学出版社,2009:45.

[2]卢政峰.股东诉讼制度研究[D].吉林大学博士论文,2010:6.

[3]李睿.防范股东派生诉讼滥用的理性分析与制度设计[D].西北大学硕士论文,2009:4.

[4]陈碧珍.股东派生诉讼费用担保的美国法发展及借鉴[A].赵旭东.公司法评论[C].北京：人民法院出版社, 2006,(2): 131.

[5]章晓洪.股东派生诉讼研究[D].西南政法大学博士论文，2006:106.

[6]夏天下.我国股东派生诉讼费用担保制度研究——以美国股东派生诉讼费用担保制度为基础[D].吉林大学硕士论文,2011:15.

[7]夏天下.我国股东派生诉讼费用担保制度研究——以美国股东派生诉讼费用担保制度为基础[D].吉林大学硕士论文,2011:19.

(责任编辑:李瑞记)

OntheReachofShareholderLitigationGuaranteeIssue

WU Jia-hui

(School of law, Tianjin University of Commerce, Tianjin 300134， China )

China always attaches great importance to the protection of the rights of shareholders litigation, but shareholders abuse of litigation will cause a loss to the company .The United States shareholder litigation guarantee system can prevent shareholders from abusing litigious right and our country can learn from it. We can improve our shareholder litigation guarantee system according to our own practice.

derivative litigation; the abuse of the right of action; litigation guarantee

1673-2103(2013)06-0088-04

2013-10-11

武家辉(1988-)，男，山西寿阳人，天津商业大学法学院研究生，研究方向：公司法理论与实务。

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