民事政策法律适用之考量与检视

薛 冰 齐恩平

（1.中共天津市委党校；2.天津商业大学，天津 300191）

一、民事政策与民法适用解释的含义

（一）民事政策的含义

民事政策主要指的是国家规范和引导民事领域中的一些民事活动所制定的一些政策，是国家站在民事角度思考问题的一种表现。在民事领域中，国家处理各种民事路线、方针与政策的一个总和。民事政策主要属于国家的法律法规，在处理民事法律关系的时候，主要使得平等主体民事权利和民事义务的产生、发展等民事后果。民事政策主要涉及到民事活动的管理、认识，国家通过民事政策来规范和引导民事活动。其中，它可以明确民事的主体主要应该进行什么活动或者不应该进行什么活动，哪些行为应该受到支持和鼓励，而哪一些行为应该受到惩罚。民事政策主要面对的对象是社会中各种各样的民事活动。并且，它主要以国家为基点，主要面向广大国民。它从不同的方面促进我国民事生活的进步。民事政策一般表现为国家制定相关的民事规范文件。

在新中国成立之后，我国的民事政策的责任与民事法律具有同样的功能，甚至帮助其承担一定责任，1986年，我国制定 《民法通则》之后，民事政策开始失去它的功能。到目前为止，尽管民事政策已经推出了历史的舞台，不再担当民事法律的角色，但是，它的法律观念在很早之前就被肯定了。对于民事政策是不是能成为民法的渊源，不同的学者具有不同的观点，一般坚持反对观点。

（二）民法适用解释的含义

民法适用解释不仅仅是一种研究法律文化的单纯行为，它与民事主体和其他利益主体有着密切的联系，是一种法律实践。民法适用解释自身本来就包含了一些风俗习惯、规则以及制约因素，因此，对于各种利益活动有着严重影响。民法的基本原则主要包括了公平原则、正义原则以及诚实信用原则等等，在民事法律关系利益衡量中，民事政策可以通过各种不同的因素对其产生影响作用。所以，对于民事政策的法律适用解释不光具有理论意义，还具有现实意义。

个人认为，在一定的条件下，民事政策是可以转变为民事法律的，在法律中没有制作严格的规定或者没有进行具体的规定，这时，民事活动主要依据的是国家的一些政策法规。在金融危机、社会阶层差异凸显的社会背景下，国家强调司法裁判要达到 “法律效果和社会效果的统一”，目的就是加强法律解释中政策因素的分量。[1]另外，尽管民事法律有具体的规定，但是，在一些具体的实践中，民事法律适用解释的时候，主要依据的是民法适用解释，因此，民事法律解释起着一定的适当性衡量作用。而法意解释主要是一种在民事社会中已经存在的民事观念，而不是关注民事立法者那时的思想或想法，它是对曾经的民事立法资料进行价值判断，找到民事法律与现实社会相符的规范。

二、民事政策法律适用困境突破

(一)私法自治的相对性

1.市民社会对公权力的必要接纳

不管哪一个公民都是生活在市民社会上的，而非生活在政治社会中的。人们在正常的生活环境中，对于政治社会的需求是或多或少都是有的，但是，每个人都不可能离开市民需求而生存，它是人们生存之本。马克思的观点是，私人和特殊人群利益关系组成的总和就是市民社会，除了政治国家以外都属于市民社会的范围。市民社会中的政治文化是非常特殊的，该社会中的社会、政府、市场等都是处于平衡的状态。市民社会的主要特征就是民主、参与性强等，它不允许公权力的介入。

因此，对于政府来说，一方面要做好 “守夜人”，另一方面还要在民事领域承担更多的任务。一般情况下，公共事物涉及到的人越多越少有人照顾，大家普遍关注的都是自己的利益，对于公共事物比较忽视。对于大多数公共事物，人们最多关注的是与自己有关的事物。所以，我们可以这样说，民事社会生活在进行总结以后，不断追求公共利益是政府可以进行解释和辩解的一种重要依据。政府的主要任务就是为公众服务，服务于公共利益。因此，在现代社会我们一般通过私法自治来弱化政府在社会中的地位，政府的主要作用就是当人们滥用权利或者损害其他人权利的时候进行干预和限制。但是，这种干预和限制前提是尊重个人的自治和自由，通过民事政策的形式引导和规范民事活动，使民事主体的行为可以更加合理、规范。政府之所以干预，主要目的是要证明自己的存在，在民事社会的正常秩序维护、公平的衡量方面具有不可替代的作用。

2.民法社会化的增强

在当代社会中，出现了一种怪象，则是私法社会化。对于私权的绝对性以及排他性等予以否定，重点关注的是私权具有的社会义务。比如，在所有权领域之中，我们就称之为所有权社会化。简言之，每个人的所有权受到社会公共利益以及效率的制约和限制。之所以制定法律，主要目的在于保护私权可以自由，但是在保护的过程中，也会出现限制的因素。私权如果没有自由性，那么，人的价值就不能得到提升，人的尊严就难以得到维护。但是，从人类发展的角度出发，同时为了让社会更好地发展，我们不得不舍弃私权自由，私权自由，保护公共利益。私权要想获得更多的自由，这是一条必经之路。国家的干预主要以民法社会化作为主要依据，但是，不管是国家干预，或者是私法社会化，民法的本质属性是不会改变的，权利既不会变小也不会被其他事务所代替。主要原因在于，制定法律并不是为了限制自由，而是为了使自由得到更好的发展。民法的指导思想始终都是自由主义以及个人主义。就像我国著名学者王伯琪所说，社会观念一定是从个人观念开始的，因此，社会利益的观念就是从个人权利的观念开始的。如果社会观念中不包含个人权利的观念，那么就是奴隶制的观念。因此，法制化的社会的基本出发点就是不能脱离个人权利观念。对于今后民法观念的思考，重点是保持个人和社会之间的平衡。

(二)民事政策的立法、司法功能的凸现

民事政策主要在民事法律之下，民事政策的制定一定要根据相关法律制定。民事政策对于民事法律的作用主要体现在以下几方面：

1.民事法律体现民事政策

在目前我国的民事法律体系之中，很多的民事法律都来源于民事政策，这是一个客观存在的事实，在民事法律制定与修改的过程中，民事政策主要体现的是一种指导作用，这也是客观存在的事实。首先，从民事政策来看，它所追求的是主要为自由、公平、正义等，不管什么样的民事政策，制定的过程之中都需要对公共利益、两者关系以及个人利益等进行权衡，这也是目前民事立法的一个重要思想。其次，民事法律在制定以后开始实施，说明它已经具有了一定的独立性，在实施新民事政策的时候一定要保持尊重的态度，不能扭曲和代替民法，尽管民法不适合法定程序也应该交给法定机关来进行修改，民事政策不能超越民法的权限。

民事政策到底是不是必须要把明确的民事法律规范作为主要依据加以明确，从目前的情况来看，不能仅仅把法律理解局限在制定法，而是应该把法律看作是三层结构的一个整体，这三层结构就是法律原理、官方法以及非官方法。[2]同时，从治理结构本身来看，它已经发展成为了一个把形式和实体意义融合为一体，并把全面争议的包容性体现出来的概念，那就是 “法治国必须承继传统形式意义法治国的杰出理念……同时必须符合追求整体实质正义以及将国家行为确实用法而非单纯用法律加以束缚。”[3]笔者看来，首先指的肯定的就是站在公共利益的角度上，来对民众赋予一定的正当权利这样的民事政策，即使没有相关的法律作出明确的规定，其实也是合情合理合法的。其次，从微观民事政策的角度上来看，通常情况下，我们必须要根据民事法律以及上位政策的相关固定来做出；但是从宏观民事政策角度上来看，就不一定必须要有具体的法律规定，需要注意的是，它不能够和法律所承认的基本原则相抵触，也不能够对法律所保护的基本人权以及公共秩序造成侵犯，只要符合这样的条件，我们就说这种民事政策是合法的，应该允许民事政策具备更大的裁量空间，从而来把自身的优势发挥出来。

2.民事政策对民事社会的理性调节

在这样现实的社会中，是在张扬个性的基础上，对理性的回归进行互换，对个体理性和群体理性的冲突加以调解，而这里的群体理性是个体集合的群体在进行群体利益最大化追求过程中的必然要求，群体是团体自身利益的理性群求者。[4]民事政策是民事群体理性的一个主要体现，也是对非理性的一种制约，它能够通过规范来促使人们的有限理性和无限理性之间的分歧得到协调，从而促使两者在相互分离的基础之上，做到彼此携手，最终促使整个社会系统逐渐变得有序。可以说，民事政策就是民事社会得以有序和稳定发展的基础所在，它不单单只是对民事法律的一个理性引导，而且也还是民事社会理性需求的必然，它是不断发展并且促使社会系统且和谐的很重要手段，其显示出来的是巨大的社会价值。民事政策在我国长期的发展已经在很大程度上和国民的心理相符合，这股传统的力量可以说已经形成了内在的并且潜移默化的巨大力量。[5]

三、民事政策法律适用困境突破的评价

（一）民事政策从准法律到非正式法源的评价

政策是国家或者政党为了把一定历史时期内的任务完成，而制定出来的一系列活动准则及行为规范。[6]那么，对于民事政策来讲，自然也是一样的，它是国家对民事生活的一种调控，正是由于民事政策所体现出来的是公权力对私权利的一种干预，所以，民事政策在某一些情况之下是和司法自治等等的民法根本利益发生冲突的，从而会促使民法的本质对民事的政策产生排斥作用，可以说，这一点就是一直以来民事政策在民法学界受到冷遇的根本原因所在。齐恩平教授也说过民法学者极力在民法领域周边把篱笆筑起来，通过此，来对自己的领地进行维护，从而有效防止公权力的渗透。像这样的画地为牢的守护，在更大程度上会对学者自己的思想以及眼界造成舒服，最终对民法理论的发展产生限制。[7]（P69-80）民法学界的这种态度我们无可厚非，但是，根本性的问题就在于民事政策在我们国家是大量存在的，并且发展至今已经成对民事立法、民事司法以及民法解释产生严重且深刻的影响。

另外，齐恩平教授在对其他国家的相关民法的形成进行历史分析的时候，得到了这样的结论，那就是：很多的国家都走了这样的一条道路，那就是大量的民事政策对民事法律的形成产生了推动作用，同时也构成了民事法律的指导原则和主要内容，这一点，不管是在日本，还是在美国，或者是在韩国，亦或者是在我国都是这样的。从另一个层面上来看，民事法律是把民事政策变得规范化和普遍化了通过对国家强制力的充分运用，来对民事政策的有效实施进行保证。所以，既然民法体系大部分都有了这样的过程，那么，民法在政策上的业务需要太过恐惧，对其赋予非正式法源的地位也是存在其必要性的。

（二）民事政策法学方法论上的意义

不管怎样审慎都是很难做到对所有实践都提供一个答案，也就是说，只要是法律，就必然存在漏洞。[8]这里所说的法律漏洞所指的主要就是现行法体系上面所存在的对法律产生影响的功能，同时也是和立法意图的不完全性相违背的，也不存在当前事态所必须要具备的规范，或者是有规范但不完全，又或者是存在补充的必要性。[9]需要注意的是，在对民事法律漏洞进行填补的这一过程当中，法官必须要把民事政策作为主要支撑，在此基础上来作出利益衡量，从而对具体的案件作出裁断。对于非正式法来讲，其根本作用记载于对制定法当中没有规定的情形作出补充，并且在法律允许补充的场合之下，来用作裁判的规范依据。这一点，在齐恩平教授的观点中也提到了，他说民事政策是国家对民事领域事务作出处理的一系列的路线、一系列的方针以及一系列的原则的总和，他和民事法律共同把社会调整系统之内的两种必不可少的调整机制构建起来，它所起到的作用就是对法律之墙作出有效的修补。[7]（P26）

四、民事政策法律适用措施完善与体系构建

（一）对有无法律漏洞作出判断

《民法通则》当中的第6条规定： “民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”这一条法律规定，虽然把国家政策的适用范围明确的规定在了法律没有规定的时候，应该遵循国家政策，但是，我们站在法学方法论的角度上来看，对法律没有规定的实际上应该理解成为有法律漏洞存在才是比较确切的。对于法律漏洞来讲，它所指的是在法律对其计划作出的规范范围中，对于某一特定的案件类型没有适当的规则的情形，从一个层面上来讲，法律漏洞所指的是法律本应该有，却没有的不及；从另一个层面上来讲，法律漏洞还包括了过多的不明之处。所以，法律漏洞并不是任何的一个规定，而应该是没有按照法律计划来把期望的规则实现。那么，按照此，对于立法者有意留白，立法者无意接入的法外空间，或者立法者在考量之后省略，又或者是在立法文字上的疏忽而造成的没有违反计划的漏洞来讲法官不能够援引国家政策之外的来填补。从法律漏洞的认定上来看，应该把基本标准放在法律本身的观点，法律根本的意图、法律的内在目的，还有立法者的计划标准上面。如果我们按照法律的内在目的判断出在某一范围之内并不完备的话，那么，我们就可以判定有法律漏洞的存在。我们知道，对法律漏洞的认定并不仅仅只是纯粹的形式和理性的演绎，而应该对所存在的或者是所缺乏的法律规定作出批判性的评价，需要注意的是，在对法律漏洞认定的这一过程当中，必须要严格防止法官采取自己的价值判断来把漏洞发现，这样一来，或造成国家政策的滥用。民事政策是当下社会做出的理性的价值选择，其精神主旨融入民法适用解释能导引民事主体的行为方向，有效平衡时代变革要求与法律稳定的矛盾。[1]

（二）对法律中是否有可适用的民事政策作出判断

在有法律漏洞存在的场合，怎样把可得适用的民事政策发现出来，就成为了法官的第二步需要做的工作，正向齐恩平所说的，民事政策是国家对民事领悟的事务进行处理的一系列的路线、方针、原则以及指示的总和，从其表现形式上来看，它是由党和国家所颁布的，是和民事方面相关的规范性文件。那么，按照此，法官就应该站在实质和形式这两个角度上，来对民事政策的实用性作出检测。

那么，首先，从实质角度上来看，把建立在自由主义基础上的民法建立起来，并不是要实行国家强制的手段，而是正好相反，其根本作用就是要对不正当的强制性立法予以限制，从这一点中我们可以看出，实际上，法官必须要对政策的介入承担起正当化的职责。对于中立性的民法理论来讲，对民事政策提出了这样的要求，那就是民事政策不仅仅应该最大限度的最个人的基本权利给予尊重，而且还应该最大限度地和特定的生活空间当中理想的私人交往相贴近。在民事政策证立的这一过程当中，法官需要做的就是反复的对某种权利的认可是把某种关系的理想模式支持海华丝扭曲了进行追问；对采取的某种方式适用民事政策的必要性或者是在怎样的程度上对个人的权力产生限制进行追问。法官基于法律素养、生活经验、习惯以及道德传统等引领法益衡量，法官不是被动的将法律条文套在具体纠纷事实的头上，而是通过理解、解释积极的构建、发现、修正或补充法律，使民事主体各方利益以具体化个案的路径得以公平、公正的分配。[1]当然，要想通过简单的方法来对正当的结果进行保证，那是不可能的，法官必须要对权衡支持以及反对理由进行反复的权衡，通过此，来实现个案效果和社会效果的统一。

其次，从形式上面来看，民事政策除了具备齐恩平所说的主体、客体以及目的等等的构成要件之外，还必须要具备一系列的内在道德，通过此，来使得民事政策在民法中的泛化现象得到避免。总的来讲，应该严格按照法治的原则，只要不满足上述任何的一种形式标准的民事政策，都应该不能够用作法源来予以援引。

（三）引入民事政策来填补法律漏洞

对于法律适用来讲，也就是法律解释，对于民事政策的适用来讲，也是一样的，和技术性以及裁判性的自治规范有所不同的是，民事政策主要是以某一种特定的政策目的而建立的行为规范和管制规范，那么，既然把特殊注意的社会观作为前提，那么，其就必须要能够精确地指向国有企业、指向农村承包户以及指向中小企业等等这一系列的目标团体。在此基础上，是否和政策目的相满足和法律技术的精密重要与否相比较起来，自然要重要很多，这样的向目的性方向倾斜的操作方法，对法官提出了这样的要求，那就是必须要从政策正文、前沿、标题以及背景资料等等来对政策的规范目的是什么进行探求，以此为基础来在个案判决当中进行渗透。在这样的情形之下，法官的出发点虽然是在以政策制定者所确定好的目标上，但是，对目的的推论却不得不经过缜密思考，从而法官就和事实上的政策制定者的意志相超越了，同时通过固有的合理性来对政策进行理解。但是，我们知道，对于民事政策来讲，它的适用并不是要毫无顾忌地把政策的目的实现，而是会受到法律漏洞的制约的，所以，我们在进行漏洞的填补的时候，必须要把能够用在一般性的典型案件之中的规范制定出来，同时，可以把这一类案件作出要件化，通过此，来对法院的判决作出验证。基于此，处于对中立性民法的尊重，法官需要做的就是尽可能地把假定多个政策目的的存在现象避免，尽可能地把对目的性作扩大解释的现象避免。

[1]齐恩平.民法使用解释的政策检视[J].南开学报（哲学社会科学版）,2012,(05):113-120.

[2](日)千叶正士.法律多元[M].北京:中国政法大学出版社,1997:185.

[3]陈新民.德国公法学基础理论[M].济南:山东人民出版社,2001:100.

[4]屈锡华,杨萍.公共政策机理的哲学思考[J].理论探讨,2006,(01).

[5]（德）K.茨威格特,H.克茨.比较法总论[M].潘汉典等译.北京:法律出版社,2003:16.

[6]沈宗灵.法理学(第 2版)[M].北京:北京大学出版社,2003:278.

[7]齐恩平.“民事政策”的困境与反思 [J].中国法学,2009,(02).

[8]卡尔……拉伦茨.法学方法论[M].陈爱娥译.北京:商务印书馆,2003:246.

[9]梁慧星.民法解释学[M].北京:中国政法大学出版社,1995:251.

[10]巫洪才,陆晓萍.凉山彝族民事习惯法的民法适用现状分析[J].西昌学院学报(社会科学版),2012,(03):59-62.

[11]薛静丽.刑罚权的边界与刑法解释 [J].法律方法,2011,(01):347-354.

[12]邵栋豪.刑法适用解释的多维兼顾[N].中国社会科学报,2011-09-27.

[13]袁俊韬.论行政规章在民商事审判中的适用——基于裁判文书的考察[A].万鄂湘.探索社会主义司法规律与完善民商事法律制度研究——全国法院第23届学术讨论会获奖论文集（下）[C].北京:人民法院出版社,2011:11.

[14]梁华.对民法基本原则适用性的研究[J].法制与社会,2012,(33):3-4.

[15]李翔.论创设性刑法规范解释的不正当性[J].法学,2012,(16):153-159.

[16]徐武生.警察执法实践中民法的适用[N].人民公安报,2012-05-06.

[17]高秦伟.在法律解释与政策形成之间——行政法解释方法论研究[J].法律方法与法律思维,2012,(01):27-52.

[18]张红.方法与目标:基本权利民法适用的两种考虑[J].现代法学,2010,(02):3-15.

[19]付立庆.中国传统犯罪构成理论总检讨[J].刑事法评论,2010,(01):1-56.

[20]周详.建立一座法律解释论的“通天塔”——对实质的刑法解释论的反思[J]，刑事法评论,2010(01):57-83.

[21]邓多文.论刑法的合理性解释[D].重庆:西南政法大学,2010.

[22]李连春.论刑法解释的限制[D].重庆:西南政法大学,2010.

[23]靳继东,焦玉娇.撤乡并镇的绩效测度与政策检视——以中国北方某省(区)的调研数据为例[A].中国行政管理学会2010年会暨“政府管理创新”研讨会论文集[C].中国行政管理学会,2010:11.