公益诉讼的实体法基础及司法实现的路径转换

李 峣，步效民，陈庆凤

（1.北京政法职业学院 对外经济贸易大学，北京100024；2.成武县人民检察院，山东 成武274200）

一、公益法权概念的提出

为保护社会公共利益，共建良好公益环境而提出公益法权是群体利益配置的必然结果。因公益问题的严重而主张的法权的性质从一开始就应该予以高度关注，可是，我们的立法，特别是司法对其一直处于忽略的状态，所以，我们也就错过了在全球范围内公益诉讼盛行的时代为其进行合理安排入法的制度操作。现在提出，又面临着一大困难，那就是，我们在公益法权无相应实体法律规定的情况下，能否和如何实现公益诉讼的操作与实践？

在以前的司法实践中，公益法权的私权化处理是通常的做法，人数众多的诉讼当事人聚集到法院，不仅是法官和法院，即使是政府也是很怕怕的事情。所以，即使是同样的诉讼理由，法官给予的答复是：你们一个个来，不要一起来。可是，在公益法权私权化司法处理形成大好趋势的当下，公益法权，可以以公益诉讼的方式处理，我们誉之以“破冰”或“历史突破”丝毫不为过。可是，因此形成的“倒逼”事实可能是立法始料未及的。①公益诉讼的提出，标志着中国民事诉讼权的家族里，又添加了成员，可是，依照法律常理，没有实体权，诉讼法上是无法予以保护的。那么，公益诉讼的入法，给我们的现实是，无公益实体权，却先出现公益诉讼权，我称之为“倒逼现象”，即司法“倒逼”立法。新民事诉讼法第55条的出现证明，公益法权的私权化处理时代已经走向式微。

公益法权对应的权利本质，或者说是其上游概念应该是公益之社会权属性。关于社会权，其源头应该在我国的宪法，可是，对于宪法诉讼应否的研究以及社会权是否可诉的研究在我国依然处于宏观的层次，即社会权可诉性的技术性问题远没有提上议程，而短期内建立类似西方的违宪审查制度也不现实，所以转化视角寻求社会权可诉性的其他路径是中国语境下的理智选择。[1]对于公益法权的公益诉讼，如何进行科学的转化，在司法解释出台之前，是一个学者的理论建构可以大加发挥的时期。通过法律形式赋予公益诉讼权利以司法救济的完全权利品格是重中之重，在此前提下的理论表述应率先解决公益权亦或是公益社会权的实体权利的基础问题。否则，任何司法程序的设计无疑是空中楼阁。

公益法权，如果以私权化的处理，可与财产权化同日而语。如此理解，在当下显然是不合时宜之举，因为其最大可能是以私权化的语境会很大程度地遮蔽公益法权的公益性质。如果从权能结构的方式予以分配，会得到公益受益权、公益财产权、公益诉权的处分等几种，可是，此举是对民法层次上的权能结构的简单套用，而民法上权能结构是人格权、身份权、财产权之结合表述，显然，也与公益法权与公益诉讼的动因格格不入，如在消费领域，用公益法权来取代私权中已经存在的公益者所享有的九大权利以及附着在其上的人格权会导致民事权利的重复设置，①《消费者权益保护法》规定了消费的九大权利：安全权、知情权、自主选择权、公平交易权、求偿权、结社权、获得有关知识权、人格尊严和民族风俗习惯受尊重权、监督权。也会诱使人们对公益法权私权化趋势的强化认知，而进一步忽略和质疑其公益性质。

既然公益法权在具备财产权属性之外，还存在公益性质，其昭示的逻辑就是，我们在诉讼程序的对待上必须禁止依照权益交易或一般民商合同的基本诉讼模式进行。也就是说，不能将公益权益的配置简单等同于经济交易，经济利益的得失也从此不能成为公益领域冲突解决的唯一标准。否则，在实践上，会回归到公益问题产生的根本原因——即公益法权的财产权属性正是对财产性利益的过度追求导致对其公益性质的漠视——这有悖于公益诉讼提出的初衷。

公益法权旨在提示，公益法权的公益属性并不能简单等同于单个个体所享有的权利，此权利所代表的诉讼利益的结局与命运也不能回归到单个自然人的手中和心中，其正视的是国家的公益需要、市场运作以及与此相关的人文视野的调整，亦可以看作是司法层面在此领域的与国家制度层次上对民生的倡导的有力响应和主动联结，在学理上，也有着“后改革开放时代”的积极意味。

二、公益法权的权利性质

第一方面，从诉讼主体的角度看，公益法权时代的到来，是对公益权私权化的超越，其特别之处是公益法权的主体范围远大于一般私权的主体范围（新民事诉讼法第55条）。如果放在民生与大社会公益环境的背景下思考，其超越了一切“私”的界限，甚至是对社会性法权彰显的对接和响应。

第二方面，从诉讼客体的角度看，公益法权和公益诉讼的提出，为国家主动参与和解决大规模的公益问题提供了法理基础。国家的社会职能和其它社会机构及组织的管理职能在公益领域（如简单的消费状态的“买与卖，供与求”或环境危机）的互动模式上有了新的作为，依此逻辑，公益法权在权源上，是真正的国家所需，是国家对公益环境乃至市场运作的良好企图和美好愿景，显然，公益关系的梳理和公益矛盾的有效治理可以成为此企图和愿景的最大和基础性助力。②笔者以为，此段的潜台词是：公益问题的产生，相关国家管理机关有着不可推卸的责任，亦可以成为公益诉讼的被告，下一段中“诉讼对象的指向也可以相应的扩大”、“管理的失位”进一步说明此问题。

第三方面，公益法权在权利性质上，具有彻底的社会权利本质。如果赋予其社会公益权，显然较之赋予和定性为个人经济公益权更能体现公益诉讼的立法意图。③还是以消费领域为例，财富享用中存在的消费者经济公益问题，即通过财富的创造和竞争，人们因此领得归属于可由他自己支配的财富份额，最终都会进入消费。人们作为消费者在市场经济中支配自己的财富份额，大都要经过购买选择自己所需的消费品，这时，市场消费利益的总量是一定的，因此某些人也可能利用信息不对称等，从消费的总量利益中不正当地取走过多的份额或使广大消费者受损失。这也就会发生消费者的经济公益问题。此外，还有为部分失去生活保障的人提供社会保障和对竞争失败者为恢复其就业和创业的竞争力提供资助，以及增进公共福利等，这里也存在类似的经济公益需要维护——此种表述下的个人经济公益权主要是对该权利的取得和释放式的角度予以展开，显然，作者将其视为一种业已天然存在的个体享有实体权利对待。参见陈乃新：《个人经济公益权的法律保护研究》，载《湘潭大学社会科学学报》2003年第4期。社会权又称社会基本权或社会权利，是指公民依法享有的，要求国家对其物质和文化生活积极促成以及提供相应服务的权利。有学者以为，社会权利有主观权利和客观权利之分，前者可细化为防御权、给付请求权和共享权三种，后者体现在社会权作为客观价值秩序、制度性保障、组织与程序的保障等方面，它们提供国家协助落实社会权的义务依据。正是由于社会权的这些客观法属性，社会权的适用不再限于国家因公权力而产生的法律关系，原则上对私人相互间的法律关系也适用。[2]那么，公益法权的社会权本质，也可以作此划分。此划分的意义在于可诉性，因为，所谓社会权利是与国家义务相对而言的。照此延伸下去，提起公益诉讼，不仅是诉讼权利主体的扩大，而且诉讼对象的指向也可以相应地扩大，这对于公益者权益的保护意义由此无形地增加。因为，凡公益性诉讼的产生，其直接原因是侵权行为，其间接原因可以视为管理的失位，管理的责任当然由政府承担。所以，民事诉讼法上的公益诉讼，不可避免地对行政诉讼法上的公益诉讼的生成起着催生的作用。那么，能否在未来尽可能短的时间里，实现和完成对公民在此领域法律意识的培育，即公民对于有损社会公共利益的公益矛盾，能否感知到其是公民，作为社会中一分子，是基于一种社会责任而感知到享有的权利而进行公益诉讼方式的维权。对于公益问题的解决是国家所需，是国家机关依据法律规定,在公益信息发布、公益问题治理、市场宏观指导与管理以及市场监督上所享有的,以保障公益为目的的权力。它自创设之时就以保护社会公共利益为目的，公益性是其显著特征。公益权益保护既需要国家权力进行干预，又需要其它机关和社会组织及公众参与以维护自己的利益，这一现象表明，公益法权的社会性也是相当显著的。

第四方面，公益法权是新型的社会集体权利。仍以消费领域为例，消费公益法权的事实诉求表现在以下诸方面：消费矛盾的日益突出、中国消费结构正经历着一日千里的变化、概念升级、观念创新、价值观与道德观若即若离；消费行为多元化发展、消费方式日新月异、私权类型日益扩大、人们权利观念和意识的逐渐加强；消费者权益受到侵害的情形日益严重、商家和消费者之间的矛盾纠纷层出不穷，甚至在食品、药品等行业发生群体伤害事件。在日常消费领域，诸如商品房、汽车、水、电等算不算商品？以获双倍赔偿为目的的知假买假者是否算消费者？金融消费是否属《消费者权益保护法》的调整范围等问题曾一度困扰着我国的立法与司法；电信服务、居民服务、修理维修服务、餐饮服务、汽车售后服务等一直是消费者申诉举报的热点……以上诸问题的出现体现在实体法上即是所谓的实施十八年后的《消费者权益保护法》，已经远远滞后于我国飞速变迁的社会生活。此点，不仅是法学专家和立法者，即使是寻常百姓也早已洞悉《消费者权益保护法》的制度欠缺与立法不足，所以，弥补与完善《消费者权益保护法》成为近几年经济与社会生活的热门话题，在民商经济法领域，《消费者权益保护法》的修订更是一个急迫的课题。而民事诉讼法上的公益性消费诉讼的出现，不仅是程序法对实体法的一种超越，同时，也寄托着立法者对群体性消费事件进行社会治理和对消费者的社会权益进行有效和迅速弥补的良好愿望，同时，催生着消费公益法权时代的早日到来。所以，对于这一新型权利，首先以社会群体的整体需要作为前提；其次，任何公民享有的公益法权不能被个体的公民独自占有、使用，甚至是收益和处分，显然，不可分割的公益性权益导致了公益权的不可分割性，公益法权在事实上成为人人享有但不是人人独占享有的权利。那么，此种权利可以表述为公民在社会经济生活方面的社会集体权。

三、公益领域公益诉讼的路径转换与实现

新民事诉讼法第55条过强的原则性规定原在情理之中，剩下的工作全部依赖最高人民法院相应司法解释的出台。那么，公益诉讼，作为一项司法制度，要内容全面、要具体到位、要精细布局……最高人民法院为此承担的责任和为之要做的工作怕是千头万绪。不管如何，法律终于赋予公民正式的公益诉讼权了，我们为此自豪和欢呼！！在喜悦的同时，我们面临着以下破碎局面。

（一）公益法权的实体法缺位

公益法权的社会属性一旦被成功地理解和认知，可能导致多层次社会主体对公益权的普遍重视。因为，公益权与真正的私权那样直接与个人的利益相关，多数人对相关机关和社会组织保护公益权寄予厚望甚至产生依赖，因此，公益权的法权化的外在推力应该是很充足的；另一方面，公益权的公益性与社会性表明，其内在权能、不同主体在公益权实现中的地位和作用以及公益权实现的复杂性，也直接影响到公益权益的法权化。

因此，我国各社会主体的公益法权在立法上明显滞后，公益法权尚不是法定权利，只是作为应然权利而存在。公民或其他社会主体在侵害公益利益的行为面前自然无法以权利受损伤而提出相应的请求，既不能制止公益致害人的行为，更难以对政府机关的行为提出质疑。这就直接导致了公益权利致损后，只有部分人遭受直接损害，甚至是人人受损但是却没有直接受害人出现提出诉讼的怪现象，从而引发无法定权利人受损这一事实存在，在实体权利上无法为公益诉讼提供合法有效的原告。最明显的例子是商法领域的基础法《公司法》第5条第1款，此款只规定有社会责任，①《公司法》第5条：公司从事经营活动，必须遵守法律、行政法规，遵守社会公德、商业道德，诚实守信，接受政府和社会公众的监督，承担社会责任。却没有相应的社会权利，那么，只是责任相加，却无有权利的对应，在法理上是否合理？是否在表面上表现出总量等值的“权利—义务”公式的失衡？

（二）公益诉讼司法环境的缺位

公益问题作为严重的社会问题，不仅要求机关和组织介入公益保护之中，同时需要每个公民参与公益保护。在公益保护中，机关、组织和公民之间的界线已经不是非常明晰，公益保护是一个国家和公民之间的联动与互动关系。这就是所谓的衍生机关、组织甚至国家（如果检察院成为公益诉讼的原告）和普通公民在公益保护司法过程中的角色定位问题。

其实，在我国，公益性民事权益一直处于失位的状态，在进行司法匹对时，会当然地面临尴尬的境地，因其非公非私、既公又私的权利品格使得公益权益和义务在失衡时，司法权利的配置在当下的司法体制之下无所依归。

第一，公益性和社会性为政府的介入提供了现实诱因，大部分的公益性事件往往倾向于行政解决，这种解决方法最终导致的是行政和司法的混淆，使得公益性纠纷的最后解决脱离了司法的应然轨道。判断权向行政机关的转移事实上意味着对司法权的分离，长期以来的分离过程，明显消释了司法应有的职能和完整性。

第二，在我国，基于保证私权充分享有为前提，诉讼法对诉讼主体的资格作严格拘束，一般规定为唯有法律上直接利害关系人才有资格提起诉讼，而“直接利害关系人”是私法上最为一般和通用的法律术语，其实质等同于私权和个体利益受到损伤的人，因此，保护公共利益的司法权往往由国家握有，这无疑壅塞了机关、组织和公民为保护公益法权而寻求司法救济的大门。

（三）实体法的弥补与公益法权的司法应对

公益法权概念的提出，在实体法领域首先要解决立法补充问题。显然，此种诉求，在短时间内，各部门法无法实现整齐与统一，那么，前文提到，公益法权的公益性和社会性本质，其权源必然与宪法有着天然的联系，寻求我国社会法权，自然从宪法开始。

1.社会权的宪法渊源与公法渊源举例

我国宪法第2条规定：“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民依照法律规定，通过各种途径和形式，管理国家事务，管理经济和文化事业，管理社会事务。”第12条规定：“社会主义的公共财产神圣不可侵犯。国家保护社会主义的公共财产。禁止任何组织或者个人用任何手段侵占或者破坏国家的和集体的财产。”此两条，可以成为我国社会权的宪法渊源。以此为据，在民事诉讼法中设立公益诉讼制度从司法保障上为人民参加国家和社会事务的管理提供了一条新的途径。以公民举报和揭发为重要立案来源的民事公诉是人民间接管理国家事务的一种方式。宪法第129条又规定检察院是国家的法律监督机关，当公民、组织违反有关法律法规侵害国家和社会的公共权益时，检察机关对其违法行为提起公诉要求法院追究他们的民事责任应是一种重要的法律监督方式。又如原刑事诉讼法第77条规定：“如果是国家财产、集体财产遭受损失的，人民检察院在提起公诉的时候，可以提起附带民事诉讼。”这是在新民事诉讼出台之前，我国公法中在民事公益诉讼方面最具体和最直接的规定。而在民事诉讼法中对我国民事诉讼任务的规定和关于代表人诉讼制度的规定都在相当程度上体现了民权公益诉讼的精神，代表人诉讼制度则是现行法律中对有较明确大规模群体权益受损进行司法救济的主要方式。现在公益诉讼的入法，又明确和具体化了这一救济方式。

2.社会权的私法渊源举例

我国《民法通则》第5条规定：“公民、法人的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。”第六章“民事责任”第106条规定：“公民、法人由于过错侵害国家、集体的财产……应当承担民事责任。”这实际上只是对经济性权利提供司法保护，而财产以外的其他公共权益就没有明确规定民法保护。这就使得一些民事公益诉讼的启动缺乏私法上的实体法依据。因此，有学者建议，在以后的民法总则中明确规定“公共权益”受民事法律保护，对其侵犯应承担民事责任。同时，建议在相关的民事经济单行法规中（如环境保护法、消费者权益保护法等）明确规定相关公共权益的民法保护方式，并进一步具体规定民事责任方式，如停止侵害、返还和赔偿损失等补偿性责任，接受被法院处以惩罚性赔偿、罚款和收缴非法所得处罚等。[3]

3.公益法权的司法配置——以合格当事人为例

在公法私法化和私法公法化不断演进的今天，公共利益的重要性与现实状况的严峻性正被逐步认识，允许公共力量适当介入私法领域已经势在必行，公益诉讼应运而生。此时，对作为制度瓶颈的当事人适格予以扩张并赋予其法定效力便显得尤为必要与迫切。将诉的利益作为当事人适格的衡量标准，并以此为基础构建诉讼信托制度，对于完善当事人理论，促进公益诉讼制度的合理化与合法化具有重要作用。[3]有学者认为，公益诉讼并非是诉讼制度，只是一种崭新的诉讼理念及范式。

公益法权具备的社会权本质的意义在于扩大了法律所保护的利益范畴,为公益诉讼提供了法权基础，这就实际上为公益诉讼提供了实体法上的合格主体。最起码的一点是，公益诉讼时代的到来，是对长期以来只有“直接利害关系人”为原告的制度的打破。起诉资格必须“与案件有着直接的利害关系”，此举导致的真实诉讼状态就是把“权利”直接转换为“直接权益”而忽略了“间接权益”与“权利”的置换。坚持以“直接利害人”为诉讼的基本前提，这反映出人们习惯在原有民事权利体系中寻求纠纷解决的模式，却往往忽略了建立新型权利以彻底解决上述问题的有益尝试。因为有作为一种社会性权利的公益法权的存在，为了社会所共享的利益得以保护，对当事人这种权利的侵犯就是侵犯了大规模当事人的间接利益，间接的当事人因而也就因此而成为利害关系人。从原告的角度，有学者认为，公益诉讼并不等于公诉，它既可以由国家授权的检察机关和政府机关代表国家提起公诉，又可以由利害关系人以国家授权机关的名义或以个人的名义提起，这是目前比较流行的学说。该说基于起诉主体的不同，公益诉讼有广义和狭义之分。其中，广义的公益诉讼包括所有维护公益的诉讼，既有国家机关以国家的名义提起的诉讼，也有私法人、非法人团体、个人代表国家以自己的名义提起的诉讼。狭义的公益诉讼则指国家机关代表国家以国家的名义提起的公益诉讼。传统理论并不认可公民可以就公害事件中所受损害提起诉讼。其理论依据是，行政法是从公益角度制定的，目的是维护社会公共安全，而非具体保护每个人的利益，从控制结果看，公民由公益所得的利益不是法的利益，而是反射利益，对反射利益受到的损害不能提起行政诉讼。随着社会公益侵害愈加恶化及行政管理的不力，目前西方否定了反射性利益理论。正如外国理论所指明的，“随着现代社会的复杂化，单单一个行动就致使许多人或得到利益或蒙受不利的事件频繁发生,其结果使得传统的把一个诉讼案件仅放在两个当事人之间进行考虑的框架越发显得不甚完备。”[4]

因此，建设公益法权的司法保护制度，我们必须转换的观念就是超越“直接利害关系人”的路子，把提起公益诉讼的资格限定在“权利或责任相关者”，而不是局限于“直接利害关系人”，从而使得不是因为直接利益受损而是间接利益受损者可以以权利遭到损害提起公益诉讼。与此同时，前文提到，即使是直接或间接利益也没有损失者，基于公益性权益的考虑，或者基于自己应担当管理责任的角度，亦可以作为原告提起公益诉讼。

对合格当事人的解决是公益诉讼司法程序的第一要务，除此之外，举证责任、既判力范围、诉讼费用、原告的诉讼处分权、法官自由裁量权、公益诉讼与多人共同诉讼的关系、被告向谁承担民事责任等等都是迫在眉捷的事情，所以，最高人民法院为此承担的司法解释的责任和为之要做的具体工作怕是会千头万绪。但是，公益诉讼的入法，除提供给我们一种现实的司法制度外，我们还可以直接全面地将宪法与民生紧密地融为一体以图实现“民生至上”的根本路径。所以，无论任务多么艰巨，都是值得我们去努力完成的。

[1]袁立.中国社会权可诉性的行政法之路[J].中共南京市委党校学报,2010(2):65-71.

[2]敖双红.公益诉讼概念辨析[J].武汉大学学报(哲学社会科学版),2007(2).

[3]韩志红.试述“经济公益诉讼”的实体法基础[EB/OL].http://www.frchina.net/data/detail.php?id=9582,2012-10-26.

[4][意]莫诺·卡佩莱蒂.福利国家与接近正义[M].北京:法律出版社,2000:78-89.