我国非法证据的证明困境及其破解——从谢亚龙案件谈开

张 弘，张 方

（西安交通大学法学院，陕西 西安 710049）

我国非法证据的证明困境及其破解
——从谢亚龙案件谈开

张 弘，张 方

（西安交通大学法学院，陕西 西安 710049）

被告人当庭翻供原因复杂，但多数翻供与刑讯逼供指控密切相关。新刑诉法确立了非法证据排除规则，但如何证明非法证据成为司法实务中的难题。我国目前的非法证据法定证明方法，实质属于自我证明。由于侦查封闭，缺乏外在监督，口供自愿性发生疑问时，非法证据的排除面临证明困境。要解决刑讯逼供的证明难题，应当设立律师在场权以及支持该制度的相关措施，包括制定讯问规则、扩大法律援助范围、废除刑法第三百零六条；同时完善录音录像制度以及增设推定法则。

非法证据；证明困境；自我证明；侦查封闭；律师在场权

一、谢亚龙当庭翻供案提出的问题

2012年4月24日，丹东中院第四法庭公开审理前足协专职副主席谢亚龙受贿案。谢亚龙当庭翻供，指控警方刑讯逼供并同时提供了具体细节。围绕着谢亚龙是否被刑，控辩双方展开了激烈的辩论。法庭表示“记录在案”，但没有中止审理，庭审历经12小时结束。①谢亚龙被检方指控12项受贿，受贿款高达172余万，但谢亚龙只承认了其中4项受贿金额为50.97万元，否认了其余8项指控。他表示在看守所遭到了侦讯人员灌凉水、打耳光、不让睡觉、电击心脏的逼供。谢亚龙翻供称屈打成招，自首情节被当庭取消，http：//news.qq.com/a/ 20120425/000333.htm。

“谢亚龙逼供案中案”一时间引起社会和媒体高度关注②由于没有休庭启动非法证据调查程序，事实上并没有形成“案中案”。。有关“谢亚龙到底有没有遭到刑讯逼供”的网页搜索达到29万余条，质疑声铺天盖地。即使是怀疑谢亚龙“搅混水”的“挺警派”也发出“面对刑讯逼供频繁暴出的事实，如果相关部门不拿出说服公众的事实来，对公信力、对司法的公正性都将产生怀疑”的呼声，要求“相关部门不能三缄其口，应该公开办案程序，让办案过程透明起来，用事实反驳谢亚龙的‘呼喊’，维护程序正义，彰显法律正义”③谢亚龙到底有没有遭刑讯逼供?http：//pinglun.eastday.com/p/20120425/u1a6512679.html。。刑讯逼供、司法公正和程序透明再次被推上了媒体和舆论的风口浪尖。

2012年6月13日，谢亚龙一审被判受贿罪成立，获刑十年六个月。谢亚龙有关遭受刑讯逼供的指控被一审否决，理由是公诉机关当庭提供了公安机关没有刑讯逼供的证人证言及入所体检表相关书证，法庭经质证，予以采信。④谢亚龙、南勇一审被判10年半，4名前国脚获刑，http://news.qq.com/a/20120613/000936.htm。宣判前媒体有关刑讯逼供是否会被法院采信的种种猜测随着一审判决尘埃落定。

虽然一审判决已做出，但疑问尚未消除，因为控方的证明均来自内部。

“谢亚龙们”翻供和刑逼指控时有发生，负有证明责任的控方将如何证明取证合法、法院将如何认定翻供和指控，这些问题已常常超越案件本身。证明过程和证明方式本身就是权衡司法是否公正的标杆，出于正当程序的裁决才具有澄清事实和树立司法公信力的功能。“谢亚龙翻供事件”的证明可以抽象归纳为三个问题：其一，涉控侦讯人员是否必须出庭接受讯问？如果出庭否认（这是常态），法院将如何认定？其二，有全程同步录音录像的案件，是否可能全程播放？证明效力如何？其三，什么情况下法院能够驳回被告人指控？换句话，控方达到怎样的证明标准才能卸载证明负担？

二、我国非法证据的现有证明方法及其弊端

长期以来，在司法实践中，当被告人当庭翻供并指控侦讯人员刑讯逼供刑时，多数法官往往采取视而不见、轻描淡写、含糊其辞等回避性做法。2010年5月30日，五部委联合发布了“两个证据规则”，其中《非法证据排除规定》 （以下简称《排除规定》） 的主要内容已被新修订的刑事诉讼法吸纳。此后，宁波章国锡案被媒体称为“我国非法证据排除第一案”[1]，该案着实令学界兴奋了一阵（但二审被推翻）。尽管学者普遍认为，《排除规定》在人权保障和程序公正方面具有了“革命性变化”，但一纸规则不会快速转变职权主义“重打击轻保障”之理念，甚至规定本身就是不同理念之间冲突和碰撞的妥协。无论是文本还是实务中，当非法证据调查程序启动后，《排除规定》所列举的证明方法常使调查程序沦为实事上的程序“表演秀”——其程序展示的意义大于实质保障效果。

对于非法证据的调查，《排除规定》设定了的有三种证明方法：第一，公诉人向法庭提供讯问笔录、原始的讯问过程录音录像或者其他证据；第二，提请法庭通知讯问时其他在场人员或者其他证人出庭作证；第三，仍不能排除刑讯逼供嫌疑的，提请法庭通知讯问人员出庭作证，对该供述取得的合法性予以证明。

稍加思考就会发现，上述证明方法基本属于“自我证明”。

第一，公诉人向法庭提供讯问笔录。讯问记录可以证明讯问的时间、地点、讯问人员以及讯问内容，但不能证明采取何种方式进行讯问以及讯问期间发生了什么。讯问笔录由侦讯人员制作，当非法讯问发生时，选择利己性记载几乎是本能，有人会将逼供情节记录在笔录上留待日后指证自己吗？杜培武、佘祥林、赵作海等令人痛心疾首的冤案无一不由刑讯逼供造成，但有哪一份讯问笔录能证明警方刑讯逼供了呢？因此，控方提供的侦讯笔录属于自我记载、自我证明。也有辩护方提出，从讯问笔录可以明显发现“无睡眠车轮战”，但那又如何？①《报社副总编涉嫌杀妻焚尸受审称有罪供述因逼供》，中国电子报社副总编辑常林锋涉嫌杀妻焚尸一案庭审中，被告人称预审人员分3组不分白天黑夜，轮番对他进行了为期一周的超强审讯，使他完全丧失意志力和辨别力，http：//news.sina.com.cn/s/2011-03-24/033222170258. shtml。预审人员可以理直气壮地回答：“审讯工作有可能是白天，也可能是晚上，这是常识性问题，工作需要”②报社副总编涉嫌杀妻焚尸受审称有罪供述因逼供。最新结果，常林峰被宣判无罪释放。常林峰有一段视频刚被羁押时拍摄，当时双手正常，但如今双手已基本残疾，除了两个手指能限制性活动。法院实际排除了常林峰的有罪口供，但在判决书中只字未提，http：//news.sina.com. cn/s/2011-03-24/033222170258.shtml。。《排除规定》并没有规定讯问的时间和持续长度，夜间讯问、饥饿讯问、车轮战讯问等公认的“变相逼供”行为都不在《排除规定》禁止的范围内，侦讯人员甚至不必在笔录上回避上述记录。因此，当辩护方提出此等质疑时，既非“非法”，何来“排除”，如此讯问笔录也就是“过场秀的”道具了。

第二，原始的录音录像。2005年11月，最高人民检察院开始在自侦案件中实施全程同步录音录像，“我们尝到了全程同步录音录像工作规范有序开展的甜头”。③同步录音录像让翻供者吞苦果，北京朝阳同步录音录像在规范和细节上下功夫http：//www.jcrb.com/n1/jcrb1300/ca604419.htm。一名受贿犯罪嫌疑人到该院自首，办案人员在接待室对其陈述进行全程同步录音录像，第一次讯问时也进行了全程同步录音录像。但在法庭上此人突然翻供，不承认自己有犯罪行为。公诉人出示的录音录像资料被法庭采信，被告人的自首情节因此没被认定，并最终被判处五年有期徒刑。以南京市为例，2007年，南京市检察机关全年共对172起案件进行了全程录音录像“实行全程录音录像，结果职务犯罪侦查案件翻供率从原来的15%下降为不足5%，对干警办案行为的投诉率也下降了15%”①南京讯问全程录音录像实施一年翻供率下降10%http：//news.xinhuanet.com/legal/2007-02/25/content_5768624.htm。这种双重优势已对于保全和固定证据、遏制刑讯逼供、杜绝翻供以及规范侦查人员讯问行为具有不可低估的作用。

但我们的欣喜却常常被实践泼水。立法不完善导致执法异化，作为遏制刑讯逼供和保全证据的“盾牌证据”，录音录像却成为令人堪忧的“双刃剑”。实践中存在的“先讯问，后录像”、“破案后录像”、“选择性录像”“表演性录像”等都为录音录像证明蒙上了阴影。2011年网上相继曝光了陈焕鹏②海南派出所长控诉遭检察院刑讯逼供作伪证，http：//www.sz.net.cn/firstpage/2011-10/27/content_2806268.htm。陈焕鹏说，检察官给他准备了10份笔录，其中5份有同步录像，录像时他拿出检察官事先编好的笔录放在面前的桌子底下念，有几次他故意将笔录拿出来看，意图揭示检察官的逼供行为。和颜思前③湖南公安局长被检察院刑讯逼供！http：//bbs.21cn.com/archiver/tid/410.html。两起逼供后录音事件，此二人分别为海南省某辖区派出所长和湖南省某县公安局副局长。二人被爆遭检察院刑讯逼供“依稿纸照读完成录音录像”事件，引发社会强烈反响和质疑。如此录音录像，能证明什么？

第三，提请法庭通知讯问人员、讯问时其他在场人员或证人出庭作证。《排除规定》首次规定警察出庭作证，这对警察的非法讯问行为构成一定意义的警示：警察毕竟要面临出庭自清的压力，至少被告人有当面对质的机会，法官也可以从对质中得到直观的感受和判断——这堪称是立法的进步，值得支持。但实际效果极其有限，原因有二：首先，封闭的侦查环境所具有的天然遮盖性无疑直接诱惑着急功近利者，刑讯逼供投入最小而产出最大，是警方解决眼前破案压力的最经济手段，日后的出庭只有若隐若现的压力，而且不出庭也没有不良法定后果，警示力度自然微弱；其次，逼供的侦讯人员即使出庭也不可能指证自己和同僚。没有外在对质，警察的撒谎易如反掌，而且基本没有“伪证”后果。如此出庭，意义有限。

至于“讯问时其他在场人员或证人”的出庭，恕笔者直言，这纯属臆想！在我国目前的法律规定中，整个审前阶段，律师是唯一能够会见犯罪嫌疑人和被告人的外界第三方，连律师都没有讯问在场权，所谓的“其他外人”也只能是侦讯机关内部人员了。他们有多大可能指证或揭发“自己人”？或许有少数正直之士勇于仗义执言，但这“天降馅饼”之类的好运是可遇不可求的，实在不是司法证明之常态。常林锋杀妻焚尸案庭审中，出庭作证的警员不在讯问现场，却可以信誓旦旦地保证他们的同事不会刑讯逼供④常林锋指控警察对其刑讯逼供，控方传召了两名侦讯人员出庭。二人都称自己及同事在审讯中依法办案，没有刑讯逼供。被告人指出他们撒谎，因为在他被逼供那两天，此二人休假根本不在场。出庭刑警对此没有否认，但称他们能保证其他刑警也没有对常林锋刑讯逼供。http：//news.sina.com.cn/s/2011-03-24/033222170258.shtml。，岂非咄咄怪事？

最后，《排除规定》之外的其他证明手段。实践中最常用的有两种：一种是侦查机关出具的《情况说明》，证明其在审前侦查讯问过程中程序合法；另一种是进出入看守所的体检表，证明嫌疑人进出看守所时的身体基本体征和状况。前者既非书证也非证人证言，不属于任何一种法定的证据形式，不具备证据资格；后者以“入所没有外伤，一切正常”为由意图证明没有发生过刑讯逼供，其推定逻辑根本不成立。谢亚龙案中，专案组成员就曾向记者出示了谢亚龙入押看守所时的体检报告，并以其上记载的入押人“神志清，查体合作……神经系统正常”等字样以及谢亚龙本人签名来反驳谢的刑讯逼供指控⑤谢亚龙翻供不顾一切法院未启动刑讯逼供调查，http：//news.eastday.com/gd2008/s/2012/0426/2114070240.html。。可是“神志清楚”、“全身无外伤”就可以排除刑讯逼供么？一份《公安机关侦查程序违法现状调研报告》显示：“讯问中大量存在的是办案人员采取轻微的打骂、变相体罚、车轮战、熬夜等使人在肉体上、精神上难以忍受且难以被人察觉、事后不留伤痕的做法。”[2]诸如“疲劳战”“饥饿战”、“寒冷战术”、“恐吓侮辱战”“精神压力战”等等。即便发现外伤，也可能以“伤情尚不足以使其做出‘伪口供’”而被法庭驳回翻供，“认定供述来源合法”。①河北女被告人马恩平因贩毒被控。庭审中称遭受逼供，看守所《入所体检表》上写明：双手腕和右膝盖处有淤青，该表上有办案刑警的签字，称“手腕的淤青可能是手铐造成的，右膝的伤可能是在抓捕或押送时磕碰的，肯定不是我们打的。”经合议庭合议认为，马恩平的伤势轻微尚不足以给马造成精神压力，并做出“违心”供述。两刑警关于手铐致双腕淤青的解释符合常理，没有证据证明马恩平的伤是在讯问期间产生的。马恩平的供述和其他被告人供述能相互印证，不存在刑讯逼供取得非法证据的情况。http：//groups.tianya.cn/tribe/showArticle.jsp?groupId= 408617&articleId=8a2ed822238b5c2fce2c7a231110c268。“两个证据规定”实施状况的真实调研，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心，执笔人：陈卫东 柴煜峰。http：//www.legaldaily.com. cn/bm/content/2012-03/07/content_3405951.htm?node8。

我们不得不正视这样一个事实：封闭状态下的非法证据的证明存在两难：一是被告人无法证明其遭受刑讯逼供。某涉黑案件审理中，被告从暗藏口袋中拿出被侦查人员打掉的牙齿给法官看，法官问：“你怎么证实是侦查人员给打的，不是你自己弄掉的？”[3]；二是检察官无法证明其没有刑讯逼供，因为封闭状态里，怎样的证明都是“自我证明”。在真伪不明的状况下，负有证明责任的控方理应承担不利后果，但结果常常相反，控方往往是最终的赢家。知名刑辩律师陈有西就此感慨道：“法院的刑事判决书对律师和被告的被刑讯逼供的指控，一律以‘查无实据’驳回，这是一个非常奇怪又常见的现象”[3]。在某次关于“两个证据规则”实施调研的座谈会上，部分检察院代表指出，目前法院存在“不敢排、不想排、不能排、不会排、排不动”的现状，检察院“有监督之名、无监督之实，事前无法预防非法取证，事后无法证明取证合法”等现象。究其原因，其中既有条文规定的缺陷，也有实践方面的障碍。②“两个证据规定”实施状况的真实调研，中国人民大学诉讼制度与司法改革研究中心，执笔人：陈卫东 柴煜峰。http：//www.legaldaily. com.cn/bm/content/2012-03/07/content_3405951.htm?node=20738。

三、困境的破解路径及配套措施的构建和完善

在被告人提出被非法取证时，现有的“自我证明”机制给正直的法官带来困惑，给怠职的法官提供逃避的理由：前者想查不清——没有良好第三方证据来源；后者很顺手——直接采纳控方证明即可，尽管控方的自我证明怕连法官自己不相信。现实中媒体频繁曝光的刑讯逼供丑闻及由此引发的令人震惊的冤案错案与法院高比例地否决刑讯逼供指控之间形成鲜明的对照，判决的公正性遭受挑战。

笔者认为，要解决目前的证明困境有三个可以考虑的途径：首先，也是最有效的方法是有引入第三方证明，即赋予律师或其他中立第三人在场权；其次完善现有录音录像制度；第三在证明方法上增加推定等认定方法。具体分析如下：

（一）律师在场权及其配套措施

律师在场权的价值毋庸讳言，实体上是遏制刑讯逼供的金牌举措，程序上为“看得见的正义”，被告人的翻供必将随之消解到最低点，对于控辩双方都很有益处。世界上主要西方国家都在立法上不同程度地赋予了律师在场权。英美法系国家较早确立讯问律师在场制度，大陆法系国家传统上比较排斥律师在场，但随着人权保障理念的深入，意大利、俄罗斯、德国、法国等国家在刑事诉讼法中均明确规定了警察律师讯问在场权。至于我国是否具备了律师在场权的“实然可行性”[4]，本文认为，制度是在行动中完善的，消极坐等是成功的障碍。2010年12月，北京市检察院第二分院已经积极迈进了律师讯问在场第一步。

在我国，律师在场权的构建还需要如下配套制度的同构或完善。

其一，完善法律援助制度。截至2010年，我国的律师数量大约20万人，2010年全国刑事案件收案82，321件①2010年全国法院审理各类案件情况,http：//www.dffy.com/sifashijian/ziliao/201103/22155.html。。刑事案件律师参与约30%左右，尚不够充分保证被告人律师在场权。鉴于我国侦查中心主义的诉讼结构，犯罪嫌疑人在侦查阶段最需要律师在场。在快速有效提供律师帮助方面，我国可以参考由律师协会制定值班律师制度。②2010年12月5日，北京市检察院第二分院推出《关于辩护律师旁听讯问办法（试行）》（以下简称《办法》）。该《办法》规定，在审查起诉阶段的被采取取保候审强制错的犯罪嫌疑人在接受讯问时可请求其辩护律师旁听。在日本，值班律师初次会见被疑人是免费的，律师的日津贴和交通费等由律师会支付，如果该律师以后被选为辩护人而嫌疑人又无力承担辩护费用时，嫌疑人可以申请“刑事被疑人辩护援助基金”的援助，该基金来自全日本的律师。我国的律师在场权可分阶段逐步进展。死刑案件可先行一步，之后扩大到十年以上有期徒刑等重罪案件，最后成为普适性制度适用于每一个案件。

其二，构建讯问规则。讯问规则是为规范侦讯人员讯问的程序规则，旨在制约公权滥用、保障被讯问人的基本人权，以正当和理性科学的方式获取案件信息。美国、英国、日本等国家都有讯问规则。比如俄罗斯刑诉法规定，一天内讯问总时间不得超过8小时，一次连续讯问不得超过4小时，其间至少间隔1小时休息或用餐后才允许继续讯问，如果身体不适，则根据医生诊断书来确定讯问时间长短。英国《1984年警察与刑事证据法》规定，嫌疑人在被讯问的24小时内必须享有连续8小时休息时间，其间不受讯问或来自警察人员打扰的。夜间讯问也通常被禁止。我国没有侦查讯问规则，“车轮战”、“饥饿战”和夜间讯问频繁发生，在此状况下，律师如何实施讯问在场权？因此，制定包括律师在场权权利义务在内的讯问规则是律师在场权构件的必要配套措施。

其三，废除刑法第三百零六条。刑法第三百零六条是悬在“在场律师”头上的达摩克利斯之剑，一旦犯罪嫌疑口供有变，在场律师风险倍增。据全国律协的有关调查显示，1997年至2007年的10年间，因刑法第三百零六条被追诉的律师多达140多人，实际数字更高，错案率达到70%以上。80%的涉嫌律师伪证案件疑似“报复性执法”，而办错案的执法人员却无需负任何法律责任。废除刑法第三百零六条“歧视性”条款才能打消行事顾虑，为律师在场权的设立和实施扫清障碍。

（二）同步录音录像之完善

同步录音录像的主要问题有两个：一是范围有限，只有检察院的自侦案件和公安机关死刑案件办理要求全程同步录音录像，其他大量的普通案件都无此硬性规定，只适用于小部分案件的证明；二是执法异化，录音录像过程严重不规范，先审后录、先破后录、审录一体等。当翻供发生时，控方出示的录影证据既可能成为“无赖翻供”的本证，揭穿翻供者的谎言，也很可能成为“假冒公正”的伪证，遮盖刑讯逼供的真相——“盾牌证据”遭遇信任危机。

同步录音录像的制度完善需要考虑二个问题：

首先，调整录音录影案件范围。从公正与效益相结合的视角审视，录音录影制度可适当调整为：无论是否自侦案件，凡案情重大、性质严重、社会关注度广泛或有“一比一”证据障碍的、可能判处死刑、无期徒刑以及十年以上有期徒刑的重罪案件，都应确立同步录音录影原则，其他的案情简单和轻罪案件则不用同步录音录像。

其次，审录分离，录音师中立。目前的负责录音录像的依然是侦办机构的人员，地位不中立，难以实施监督和遵循正当程序。因此，由中立机构人员负责录音录像才有望构成违法录影屏障。案件递进的每个环节都必须对随案移送的录制光盘进行清点。打服后录影，选择性录影都属于严重违反程序的录影欺骗，应直接推定排除。当对录影证据发生疑问时，录音录像师应当出庭接受双方质询。

（三）推定证明

在证据不充分的情况下，适用证明责任法则，推定控方承担不利后果。在多数西方国家，有关被告人供述的自愿性问题，多采用严格的推定法则。这些规定包括：超期限的隔离讯问、戴手铐的讯问、夜间讯问、违法米兰达警告的讯问、违法律师在场权的讯问以及具有各种类型的精神强制嫌疑的讯问等，这类供述都可能被推定为违反自愿性而不可采。英国和美国都规定犯罪嫌疑人被逮捕后必须在最短时间内被带至法官面前；日本刑事诉讼法明确规定，戴手铐的讯问被推定具有心理强迫性质，可能导致不可采。

我国的侦查阶段极为封闭，控辩诉讼地位不平衡，犯罪嫌疑人的身心极易遭受公权力侵害。当侵害发生后，被追诉人欠缺举证的基本条件。因此，当口供自愿性在法庭上发生争议时，负有证明责任义务的控方，如果没有充分有效的证据令法官获得必要的心证的话，可适用推定法则推定口供不可采。就我国目前的审前程序，没有外在视角，控方实际无法获得中立第三方证据，也就很难完成证明任务。在此意义上，打开侦查封闭的窗口，引入律师在场，对控辩双方都具有现实意义。

四、结语

被告人提出遭受刑讯逼供而当庭翻供时，依据非法证据排除规则，控方承担证明责任，被告人负担提出证据线索的责任。立法赋予检察官反驳非法证据的证明方法仅有出示讯问笔录、提供录音录像和传唤侦办人员到庭几种。在没有外在监督的情况下，这些证明方法基本属于自我证明或可能被异化了的证明。解决问题的最好途径是赋予律师在场权或打开封闭侦查的口子，辅以配套讯问规则和值班律师援助制度。在控方举证不足或有明显程序违法时，适用推定法则排除非法证据。

[1]龙婧.全国首例非法证据排除案的意义与价值[N].时代周报，2011-09-01.

[2]周欣.公安机关侦查程序违法现状调研报告[J].国家检察官学院学报，2006,（5）.

[3]陈霄.警察因涉嫌刑讯逼供被抓 受审时遭遇刑讯逼供[N].法治周末,2012-02-15.

[4]刘行.看上去挺美的律师在场权[N].法制日报,2005-08-18.

Proof Predicament for Illegal Evidencein China and its Solution——Based on the Case of XIE Ya-long

ZHANG Hong,ZhangFang
（Xi’an Jiaotong University,Xi’an,Shanxi,710049）

It’s complicate for defendants withdrawing their confession on the trial,but most of reasons related to the torture complain.It is hard for both prosecutor and the defendant to prove weather the evidence is legal or not when the evidence being questioned,because the investigation is enclosed and lacking of supervision.The proof techniques in our criminal procedural law is self-proof.In order to overcome such problems of torture proving,we should enact some relevant rules,including that entitle to have an attorney present,inquire rules,enlarge the range of public founded legal aid service,abolish Article 306 of Criminal Law, improve audio and video recording rules and presumption rule.

illegal evidenc;proof predicament;self-prove;enclose investigate;right to have a attorney present

左小绚）

D925.2

A

2095-1140（2013）06-0024-06

2013-09-12

教育部人文社会科学重点研究基地2010年度重大项目“诉讼模式转型中的制度变迁——以刑事证据制度、辩护制度、执行制度为样本”（10JJD820011）；浙江工商大学诉讼法研究中心项目“诉讼模式和证据规则研究”（DSS2011YB002）。

张弘（1965-），女，四川都江堰人，西安交通大学法学院副教授，西安市碑林区检察院副检察长，法学博士；张方（1975-），男，陕西西安人，西安市碑林区检察院公诉科长，法律硕士。