商标法中消费者利益保护的立法审视

■ 贾小龙 博士生（西南政法大学知识产权学院 重庆 401120）

引言

消费者及其利益保护问题在商标立法和实务中都具有重要的意义。《商标法》第1条即明确规定了保护消费者利益的立法目的。消费者还是许多具体的商标法律制度的重要构成要素，如商标注册、商标侵权判定等。然而，迄今为止，学界对于商标法语境下消费者一词的内涵关注较少，对于保护消费者利益的立法目的在商标法中的地位及其实现等问题虽有涉及，但理解不一。这对于完善商标立法和统一商标执法尺度都是不利的。鉴于此，本文首先对消费者一词的概念属性以及消费者保护在商标法律制度中的作用进行说明，并以此为基础，阐释保护消费者利益这一立法目的在商标法中的实现路径。

商标法中消费者的概念属性及规范基础的确立

（一）商标法中的消费者是普遍概念

在商标立法中，消费者一词是个常见用语。我国《商标法》中有四处出现了消费者一词。日本《商标法》第1条、我国台湾地区《商标法》第1条中也都出现了消费者一词。而有的商标立法中，虽未使用消费者一词，但多次使用了与其含义近似的一个词语——“公众（the public）”。同时，消费者一词不独出现在商标法上，甚至其成为法律概念并为人们所熟知，也绝非商标法之功。以我国为例，除专门的消费者权益保护法外，像产品质量法、食品安全法、反不正当竞争法等诸多立法中都多次使用了消费者一词。不过，其概念属性与内涵在这些立法中并不完全一致。在产品质量法、消费者权益保护法中，消费者是个具体概念，往往可以具体到每一个个体，是法律关系的主体，享有法律规定的权利和义务。如消费者权益保护法中规定的消费者是一个具有明确含义的法律概念，是为个人生活需要购买、使用商品或者接受服务的人。而《商标法》中的消费者是一个与生产者、经营者相对应的用语，是个普遍概念，并不指向具体的、特定的个体，也非商标法律关系的主体。

因而，不论是体现在立法目的之中还是在具体制度中，商标法对消费者利益的保护都只是一种抽象的、间接的保护，而不是具体的、直接的保护。或许正是基于这种认识，商标法才没有赋予消费者相应的诉权。当然，消费者一词在立法文本中的这种使用，还可以见于其他法律中，如《食品安全法》第8条、《反不正当竞争法》第1条等。

（二）保护消费者是商标法律制度的规范基础

消费者在商标法律制度的生成过程中起到了重要的作用。商标法首先是作为欺诈侵权的一个分支发展起来的。“商标权的保护始于防止消费者发生混淆、生产者进行欺诈” （杜颖，2012）。在英美有关保护商标的开创性判例中，不但都抹不去商标权保护欺诈的渊源，而且美国早期的判例曾将消费者受到欺诈作为了原告获得救济的条件（杜颖，2012）。今天，消费者或相关公众仍是许多商标制度构建中的重要基础：最突出的表现莫过于各国对商标显著性的要求，它是全体商标制度得以建立的起点，“是整个商标法的灵魂”（邓宏光，2008） 。显著性有无的判定标准可以称作普通消费者标准。此所谓普通消费者，乃是一个假定人、抽象人，具有普通人的注意力和判断力，它熟知相关的产品和服务，并通常只依赖于这些产品或服务上所使用的标记来区分它们的来源。

在商标权的取得上，许多商标法都明确规定，凡具有欺诈消费者的性质或拟注册标志无法在消费者中起到区分产品或服务来源的作用时，将不能获得注册。在商标权排他效力边界的确定以及商标专用权的保护中，也离不开普通消费者。商标权人禁止他人未经许可在相同或类似产品上使用近似商标的原因在于该使用易致消费者发生误认，从而造成商标权人利益的不当流失。相应地，在相同或类似产品上使用近似商标是否构成侵犯商标专用权，则在很大程度上依赖于这种使用行为可能或已经导致消费者发生了混淆或误认。在我国，《商标法》虽未将混淆作为商标侵权的一般要件，但司法解释却将其作为认定近似的因素，因而我国的商标近似同样是混淆性近似（孔祥俊，2009）。

另外，英国、德国《商标法》规定，商标权人或者许可使用人对注册商标足以误导公众的使用还是注册商标被注销或撤销的事由之一。英国《商标法》明确保留了通过假冒诉讼保护未注册商标的传统做法，据此，在英国法上，消费者是否受到欺诈依旧是通过假冒诉讼保护未注册商标时的决定性因素。在美国，法院的许多裁判都认为，商标和反不正当竞争法不仅是基于原告的财产权，还是以消费大众获知事实真相的权利为基础的（J.Thomas McCarthy，2008）。我国《商标法》还规定，商标的使用者应当对商品的质量负责，不应欺骗消费者，对于注册商标，若其使用的商品粗制滥造，以次充好，欺骗消费者的，可能会被撤销。 一句话，消费者是商标法律制度构建的重要规范基础。

保护消费者利益在商标法中的实现

（一）保护消费者利益与消费者诉权的缺无

对于商标法是否意图保护消费者利益，有学者持否定观点：商标法保护消费者利益是名义性的（黄海峰，2011）；商标法传统上不是旨在保护消费者，相反，像所有不正当竞争法一样，旨在保护生产者防止其竞争者非法转移商业（Mark P.Mckenna，2007）。应当承认，即便在现代商标法上，这些主张也还有一定的事实基础。典型的表现就是商标法普遍不承认消费者的诉权，该做法使得受到损害的消费者无法依据商标法获得救济。但若就此否认现代商标法所具有的保护消费者利益的立法目的，又是与立法现实和实务不相符合的。在许多国家或地区的商标法中，保护消费者利益的目的得到了立法的明确肯定。美国1946年《兰哈姆法》虽然没有明确表达这一立法目的，但在提交讨论并成为该法的法案中，参议院专利委员会指出：任何商标立法的潜在目的都是双重的。保护公众和商标所有人是已经确立的法律原则（J.Thomas McCarthy，2008）。学者进一步指出，国会制定《兰哈姆法》第43条（a）的目的是保护消费者免受因商标侵权和虚假广告造成的欺诈（J.Thomas McCarthy，2008）。

除立法的宣示外，保护消费者利益还是商标法律制度得以正常运行的必然结果。诚信的市场竞争环境是消费者利益得到保障和不断改善的必要前提。商标法正是通过保护商标专用权，实现了维护诚信的市场竞争，进而使消费者利益得到改善的目的。因此，和反不正当竞争法一样，商标法对消费者的保护也是一种深层次的保护，即通过确保生产者与其商标联系的稳定性、真实性，激励生产者维持或提高产品和服务品质，从而使消费者的利益能够在总体上得到保障。一言以蔽之，保护消费者利益是保护商标权的一般结果。

当然，消费者没有起诉权的事实使得商标法在实现其保护消费者利益的目的方面具有了一定的特殊性。虽然运行良好的商标法律制度同时也会使每一个具体的消费者获得事实上的保护，但这种保护与产品质量法、消费者权益保护法具有明显不同，后者是一种直接的、特定的保护，往往取决于特定消费者因消费行为受损时对法律所赋予的诉权的行使。而商标法没有为遭受损害的特定消费者提供救济途径。因此，也可以说，商标法保护的消费者利益只能是面向未来的、消费者的整体利益不受侵害，而不是对特定消费者已经受到的损害的弥补。同时，正是商标权的行使和有效保护，才使得消费者利益不受未来的继续侵害成为可能。正如麦卡锡（2008）所言，商标诉讼中的原告可被准确地描述成消费者利益的“代理复仇者”（vicarious avenger） 。事实上，基于商标法的私法本位及其保护商标权的首要任务，赋予消费者起诉权并非上策。试想，即便是在一件最为普通的假冒商标诉讼中，都可能会存在成百上千个利益受损的消费者，若这些消费者有权据此提起诉讼，法院将无法应对。相反，让被假冒商标的权利人独享商标法上的诉权，虽不能使已受损的消费者利益得到恢复，但可以阻断持续假冒，使消费者不再受损。再者，消费者还有权依据消费者权益保护法等获得必要的救济。

（二）保护消费者利益是商标法的间接目的

立法是一种目的导向的专门活动，立法目的是立法的起点和归宿。具体到我国商标法中，立法上明确包括的目的有：加强商标管理；保护商标专用权；保障消费者利益，促进社会主义经济的发展。但学界就商标法的立法目的及其相互关系的表述并不一致，主要涉及保护商标专用权、保护消费者利益、鼓励和维护公平竞争三个方面。总体来说，学者们围绕何为核心目的形成了两种观点：一是维护公平竞争核心说。“在保护消费者利益、商标权人利益和维护公平竞争三者当中，维护公平竞争是核心”（张玉敏，2008）。也有学者明确指出保护消费者利益并非商标法的主旨，商标法的核心价值在于通过保护商标权促进有效竞争（罗晓霞，2010）。二是保护消费者利益核心说。王太平（2011）认为：“保护消费者利益不仅是商标法的重要立法目的之一，而且可以说是商标法的终极目的” ，保护消费者利益“甚至是其他两大立法目的的基础”。邓宏光（2008）在详述三大立法宗旨后指出，当保护消费者利益和保护商标权人利益发生冲突时，倾向于保护前者。

比较而言，本文的主张更接近于后一种观点，即认为保护商标专用权是商标立法的直接目的，保护消费者利益是商标法的间接目的。虽然保护商标专用权与保护消费者利益在某种程度上表现为手段与目的的关系，但本文不采用“终极目的”的表述，原因是这一措辞倾向于表现出了如邓宏光所言的那种优先性。换言之，在此语境下，保护消费者利益相比保护商标专用权而言，具有优先性。这种优先性在处理消费者利益与商标权人利益的某些可能的冲突时是不适当的（如第三人采用假冒注册商标的方法销售“价廉物美”的商品时）。同时，将保护消费者利益作为间接目的，而不突出维护公平竞争，理由在于公平竞争秩序的维护同样只是服务于保护消费者利益、甚至同时也是服务于保护商标专用权的一种手段。把保护消费者利益仅仅解释为商标法的间接立法目的，其重要意义在于：认可消费者在商标法律制度的构建和运行中所具有的重要作用并不意味着保护消费者利益会成为与保护商标专用权平行的立法目的，这样更有利于处理二者之间可能发生的冲突，从而为商标权人提供明确的预期，激励其从事并积极维护公平的市场竞争行为；实现商标法立法目的的合理瘦身，突出保护商标专用权的直接目的，反而有利于所设计的各项商标法律制度之间维持必要的逻辑统一；弱化保护消费者利益的直接目的性，还有利于商标法充分贯彻保护私权的中心任务，更好地体现保护商标权的要求。

1.杜颖.社会进步与商标观念：商标法律制度的过去、现在和未来. 北京大学出版社，2012

2.邓宏光.商标法的理论基础—以商标显著性为中心.法律出版社，2008

3.孔祥俊.商标与反不正当竞争法.法律出版社，2009

4.J.Thomas McCarthy.McCarthy on Trademarks and Unfair Competition(4th ed.) ,2008 Thomson Reuters

5.黄海峰.知识产权的话语与现实—版权、专利与商标史论. 华中科技大学出版社，2011

6.Mark P. McKenna.The Normative Foundations of Trademark Law, 82 Notre Dame L. Rev. ,2007

7.张玉敏.维护公平竞争是商标法的根本宗旨.法学论坛，2008（2）

8.罗晓霞.论商标法的多元价值与核心价值.知识产权，2010（2）

9.王太平.论商标法中消费者的地位.知识产权，2011（5）