我国未成年人保护法的完善——温岭虐童案引发的思考

胡曙东

(西南政法大学，重庆 401147)

一、我国未成年人*儿童是一个法律上的概念。从各国立法看，有关儿童年龄的界定并未有统一的规定，但大多以年满18 岁为上限。我国《未成年人保护法》第2条规定：“本法所称未成年人是指未满18 周岁的公民。因此本文中未成年人与儿童是同一概念的不同表述。保护面临的问题

(一)案例引入

2012年10月24日，@将讲090080在微博里发了一张照片，引来众多网友疯转。照片里，女老师一脸微笑，两只手分别揪着一名男童的左右耳朵，将男童双脚提离地面约10厘米，耳朵被扯得变形，男童因剧痛张着嘴巴哇哇大哭。@将讲090080称，照片是女老师本人通过微信发给一位家长的，她还称自己在温岭牛津幼儿园当老师。温岭市教育局很快介入调查并给出处理决定：责成城西街道蓝孔雀幼儿园作出深刻检查，及时整改并立即辞退相关教师。同时，教育部门已向公安部门报告，如有违法，由公安部门作出处理。“温岭公安”微博称：对于温岭市城西街道一幼儿园发生女教师虐待幼童的案件，经我局专案组连夜调查，十月二十五日中午依法对两名涉案女教师作出处理，颜某因涉嫌寻衅滋事犯罪，现已对其予以刑事拘留，另一名参与拍照的女教师童某，因寻衅滋事已被我局作出行政拘留七日的处罚。公安局于2012年10月29日将此案提请温岭市人民检察院批准逮捕。但检察院审查后认为该案需补充侦查，未对颜艳红作出逮捕或不逮捕的决定，同时其家属要求进行司法鉴定，11月5日公安局依法向检察机关撤回案件，继续侦查。2012年11月16日22:37，温岭公安官方微博称：“温岭城西街道蓝孔雀幼儿园女教师虐童事件经警方深入侦查，根据罪刑法定原则，认为涉案当事人颜艳红不构成犯罪，现依法撤销刑事案件，对其作出行政拘留十五日的处罚，羁押期限折抵行政拘留。今天，温岭警方依法释放颜艳红。”但网友认为仅如此处理不够，十多万条转发评论表达着网友的愤怒：“如此无良，如何能做老师？”

事实上，温岭事件并不是第一起出现在公众视野中的虐童事件。

2012年7月8日在全国第一个“反家庭暴力法建言联盟暨维权联盟”于济南成立的当天，因不堪长期家庭暴力伤害，青岛13岁女中学生孙正雯从七楼跳下，提前结束自己年轻生命。在其所留遗书中，她向父母诘问道：“我真的是你们亲生的吗？你们究竟有没有拿我当人看？”

2012年6月30日，作为汽修厂的学徒，13岁的山东男孩杜传旺在当地某汽车配件商店门前修理汽车时，被两位工友用充气泵从肛门充气，险些丧命。

(二)未成年人侵害现状及分类

当然，儿童面临的问题远不止上述这些，分析儿童权益受侵害的原因,主要来自三个方面：

首先家庭，儿童在入学前以及入学以后的校外时间里主要由家长看护。美国人类学家莱温森认为,家庭暴力存在于人的生命周期中的各个阶段,而婴儿期和儿童期则更为明显[1]。可以说儿童遭受家庭暴力是人类社会的一种普遍现象，我国正处于社会转型期，这种矛盾表现的更为突出。另外我国长久以来的父权思想、男尊女卑思想，以及教育观念滞后，也是儿童遭受家暴的原因之一。

其次来自幼儿园或学校，入学后儿童大部分的时间都在校园内度过，教师成为儿童最主要的看护人。如若教师职业素养不高、校方监督不到位，则教师就成为最容易侵害儿童的主体。且这种侵害具有隐蔽性，以上温岭虐童案中，颜艳红长期的虐童行为就一直未被发现。教师对学生的辱骂、体罚以及性侵犯等行为屡见报端，校园安全已成为社会各界积极关注的一个领域。

最后则是来自社会，这部分案例主要有拐卖儿童、残害儿童以及控制儿童并组织利用儿童进行乞讨等犯罪活动，雇佣童工、“童模”等社会过度消费儿童现象，色情网站对儿童精神毒害现象，以及交通事故等，都对儿童的生存和发展构成了极大威胁。另外留守儿童，作为社会发展不可避免的产物，其生存环境也令人堪忧。

二、未成年人屡受侵害的原因——未成年保护法法律缺位，实效无法发挥

我国现行保护儿童的法律规定内容丰富但过于繁杂，立法形式分散且立法层次不高，实效性难以保障。《儿童权利公约》(以下称CRC)于1989年11月20日由联合国大会通过，是迄今为止内容最全面、最广泛的规范儿童权利的国际公约，我国政府于1991年批准加入该公约，积极履行该公约保护儿童权利。我国宪法第46条规定：“中华人民共和国公民有受教育的权利和义务。国家培养青年、少年、儿童在品德、智力、体质等方面全面发展”。第49条明确规定：“婚姻、家庭、母亲和儿童受国家的保护。父母有抚养教育未成年子女的义务，禁止虐待老人、妇女和儿童”。宪法位于法律层次的最顶端，为我国儿童权利保护提供了坚实的法律依据。另外，目前我国专门性儿童保护法律有三部，1991年制定的《未成年人保护法》(2006年修订)、1999年制定的《预防未成年人犯罪法》以及1986年制定的《义务教育法》(2006年修订)。另外还有四部行政法规或部门规章对未成年人权利保护做具体规定：《幼儿园管理条例》、《禁止使用童工规定》、《未成年工特殊保护规定》、《未成年犯管教所管理规定》。还有许多涉及儿童权利的规范非常零散地分布在《刑法》、《刑事诉讼法》、《民法通则》、《婚姻法》、《继承法》等法律法规中。由此可见，我国现存法律法规中对未成年人保护的内容很丰富，但过于庞杂且无体系，导致实效性欠缺。

此次温岭虐童案，虽然《未成年人保护法》明确规定，不能对未成年人实施体罚、变相体罚或者其他侮辱人格尊严的行为，但对颜艳红的处罚，遍寻《未成年人保护法》却没有找到合适的法律条文予以适用。检察院虽严格遵守法律规定，将颜艳红无罪释放，但却公愤难平。《未成年人保护法》被誉为我国儿童权利保护的宪章，却难以满足当前国内儿童权利保护的现实需求，《未成年人保护法》改革势在必行。因此接下来本文将主要分析《未成年人保护法》存在的缺陷以及完善措施。

三、未成年保护法存在的缺陷

(一)立法道德化，不具有操作性

《未成年人保护法》颁布以后，社会各界对其寄予厚望，但该法中没有规定行之有效的执行标准、处罚手段不明确，在司法实践中，难以找到合适条款予以适用，来保障未成年人的各项权利。2006年《未成年人保护法》进行修订，但其可操作性问题仍然没有多少改善。首先，在法条中存在立法用语不精准的现象，如法条中“有关人员”“有关单位”“有关部门”等没有配套的规章规定其具体的指向对象，其他法律和法规中也没有明确规定，结果导致相关条款虚化、不可操作。其次，我国《未成年人保护法》仅仅规定了禁止行为，但没有制定对违反该法的人的处罚措施。“法律责任”一章共有9条，全部是对其他法律法规的重复。中华全国律师协会未成年人保护专业委员会主任佟丽华认为：“法律一旦没有了处罚措施，执行与否就要依赖人们的自觉，那么法律的作用就等同于道德。《未成年人保护法》更象是一种道德宣言，在表明一种态度。”[1]49-51法律与道德的本质区别即法律具有强制执行力，这也是法律最根本的特征，违反法律必将受到处罚，而违反道德则更多的是受到舆论的谴责。对民众而言“法不禁止皆自由”，没有法律明文规定，任何人不得被处罚。缺乏罚则的《未成年人保护法》不具有可操作性，使法律形同虚设，客观上容忍了人们藐视法律，最终使未成年人保护更加边缘化。

(二)立法技术粗糙[2]135-144

《未成年人保护法》在立法技术上存在严重的不足，无法达致立法目的。第一，某些法律概念的外延未明确界定就加以使用，概念使用混乱。如“婴儿”、“幼儿”、“婴幼儿”、“儿童”、“未成年人”、“少年”、“青少年”等概念的使用，这些概念的内涵交叉，除未成年人含义明确外，其他概念在法律上尚未加以确定。第二，法条用语含义不清，可操作性差。如《未成年人保护法》第3条第一款规定：“未成年人享有生存权、发展权、受保护权、参与权等权利，国家根据未成年人身心发展特点给予特殊、优先保护，保障未成年人的合法权益不受侵犯。”此处的“生存权、发展权、受保护权、参与权”等用语模糊而不精准，难以明确具体包括哪些权利。第三，为更好的实施《未成年人保护法》，全国各地31个省、市、自治区相继出台了“未成年人保护条例”，但大都照搬照抄《未成年人保护法》，造成重复立法，导致立法资源浪费。

(三)儿童福利的立法空白

儿童福利机制对保护儿童最基本的生存和发展权有重要意义，尤其对家庭不能提供有效监护的未成年人而言，福利机制可以为其提供相应的救助和保护措施。《2012中国儿童福利政策报告》2012年6月1日在京发布。报告指出，我国的儿童福利建设现在还面临三大严峻挑战：第一，对现代的儿童福利，国人还缺乏基本常识；第二，我国虽然有《未成年人保护法》，但我国在儿童福利领域的法律和条例还是空白；第三，我国还缺乏基本的儿童福利行政系统。

我国尚未制定专门的儿童福利法，虽然有大量针对儿童卫生、医疗保健和教育等内容的法律法规，但这些立法过于分散，甚至分布于不同法律体系。没有专门的法律对儿童福利的宗旨、原则和儿童健康、教育、生存环境等基本生活条件予以规定[3]433，在实践中，贫困家庭儿童、单亲或失去双亲家庭儿童、残疾儿童以及流浪儿童等弱势儿童群体仍然难以获得全面系统的救助。

(四)政府保护职责不明确

《儿童权利公约》的核心价值和基本要求是缔约国要承担起保护未成年人实现各种权利的责任。国家责任的最主要体现形式就是政府责任。而我国现行《未成年人保护法》主要把对未成年人的保护分为家庭保护、学校保护、社会保护和司法保护，却没有政府责任这一项。在最初的《未成年人保护法》修订的草案中，曾有专家提出了五个保护的理念，除了现行的家庭、学校、社会、司法保护之外，还有一项政府保护，但是最终定案中，政府保护的有关条款融入了“社会保护”中，“政府保护”并没有单独设章，这种体例划分以及条款设定使政府责任弱化，淡化了政府在未成年人保护中的作用。实际上，在未成年人教育、流浪、医疗、监护、法律援助等各个领域，只有明确规定政府的责任，才能有效实现对陷于困境中的未成年人的保护。

(五)未明确专门的责任主体

目前我国的未成年人保护机构存在设置虚化或多头管理的问题，有限的资源不能形成合力。如李思思案件[注]2007年2月《信息时报》首先报道，广州女童李思思父母都是移民，住在白云区同和镇鹤边村，邻居发现三岁女童受到母亲虐待，数次向村委会报告，村委会调节未果，直到07年2月，虐待严重，才通过110报警，警察把思思带到医院进行简单治疗，孩子伤势严重，但其家长拒绝了医生对思思进一步检查治疗的建议，由警察护送孩子和母亲回家。中，思思常年受母亲虐待，邻居想报告却苦于不知道找哪个部门，直至村委会调解无果，虐待情况严重才最终向公安报警。出现这种情况究其原因就在于《未成年人保护法》中并未明确规定未成年保护的责任主体。我国目前主要的未成年人保护机构有：一是妇女儿童工作委员会和未成年人保护委员会。妇女儿童工作委员会从国务院到县一级都有设立，依托在妇联。未成年人保护委员会则在省级以下设置，大都依托共青团。这两个组织依托群众组织，属于议事协调部门，不具有行政权能，主体地位不明确，难以作为责任主体，在未成年人保护领域发挥的作用非常有限。二是与未成年人保护有关的政府职能部门，如民政、公安等，这些部门各司其职，未成年人保护只是其所有工作职责中的一部分，不仅不能为未成年人保护提供体系化管理，而且遇到问题相互推诿，拒绝承担责任。当一个孩子遭受家庭暴力时，涉及公安、民政、卫生、教育、社区、妇联、共青团等多个部门，却没有一个明确的主管部门出来承担责任。

(六)内容上的不完善使其难以为下位法的制定提供合法性支持

根据《中华人民共和国立法法》第八条的规定：对于犯罪和刑罚、对公民限制人身自由的强制措施和处罚、民事基本制度、诉讼和仲裁制度等制度都要由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律给以规范。而对监护人的处罚制度、国家监护制度、流浪未成年人救助制度、对受到性侵害未成年人的精神损害赔偿制度、对未成年人违法犯罪的非刑事处罚制度、对涉嫌犯罪未成年人的侦查、审查起诉、审判制度等关系到未成年人具体权利保护的众多法律制度，《未成年人保护法》都缺乏具体规定。虽然地方立法、两高的司法解释、各个部委的规章都力图作出规定，但由于上位法的缺失，在内容上都难有实质性的突破，显得力不从心。

四、西方的未成年人保护机制

对于虐待未成年人，西方国家都有一套成熟的法律和政策保护体系。如在英国，家庭暴力危险性高的家庭会被社工随时监控，一旦发现儿童虐待，社工会及时与警方取得联系将孩子带离并妥善安置。在新西兰也有政府组织的专门救助儿童的福利机构。我国台湾和香港地区也仿效英美国家建立了儿童虐待的法律保护体系。美国在儿童保护方面发展出了一套成熟完整的儿童虐待法律保护体系，包括强制报告制度、调查处理程序以及替代性监护制度。

(一)强制报告制度

1963年,美国联邦政府儿童局率先制订通报法范例。而后至1967年，各州政府先后依此制订受虐儿童通报法。在早期的通报法范例中,仅相关的专业医务人员具有通报责任，之后一些与儿童接触密切的行业人士也逐渐被纳入通报责任的范围[4]40-43，如幼教、中小学学校工作人员、警察、社会服务人员等。对于知情不报者，从法律上规定罚则，强制相关人员报告虐童案件。在扩大强制报告责任范围的同时，为了鼓励报告，法律从多个方面保障报告人的合法权益。首先，接受匿名通报并且对于善意的误报者豁免法律责任，尤其为使其免受行业性的保密责任的制约(如医护人员对于病人的保密责任，律师对于当事人的保密责任等)，报告者的职业身份也严格保密。其次，对阻挠其雇员报告儿童虐待的雇主，法律上也有相应的罚则，免除雇员的心理顾虑。再次，医护人员也被赋予特殊权利，即在必要时可以不经父母的同意而直接报告。[5]1-7甚至在一些州的法律上规定：事后要对报告者的处境进行调查，更好地保护报告者，提高了报告率。

(二)调查处理程序[6]63-64

在美国，除了上述相关行业从业人员，任何一个公民都可通过报告事件的方式向地方法律执行机构或社会服务机构发起对儿童虐待或忽视的调查。一般社会服务机构是主要的调查机构。在很多州,社会服务机构被要求在通知的24工作小时内开展调查，然后根据怀疑虐待的严重程度处理。如果存在进一步虐待或忽视的实质性危险，则社会服务机构会采取保护性监护措施，将受虐儿童从家庭迁出，安置到紧急监护机构，一般为儿童庇护所或者事先批准的紧急收养家庭。保护性监护实施后，通常官员或社会服务机构会立刻通知父母或监护人。在大多数州，社会服务机构并没有将儿童送到保护性监护机构的独立权利，他们往往需要得到法院的命令或者依据法律执行部门的要求。当然，对受虐儿童采取保护性监护往往是最后的方法，在大多数案件中，社会服务机构认为儿童在当前并没有危险，则会将儿童放回家庭，由社会工作者决定是否向法院提起诉讼。如果社会工作者选择不将案件提交法院，则要求监护人签署家庭维护协议同意社会服务机构提出的条件，比如参加一些课程或计划。如果监护人在规定时期内遵守协议，就没有进一步的措施了；但是如果发现孩子又被虐待或忽视，或父母违背了维护协议，则儿童会从家庭迁出，并且由青少年法庭接受诉讼。

(三)替代性监护制度

儿童遭受虐待被报告后，社会工作者会对受虐儿童的家庭环境进行评估，对于低危险的家庭，政府要为家长提供教育、咨询服务等，施虐的父母可以自愿决定是否参加。但对于高危险的家庭，且父母又不愿参加教育咨询服务时，社会工作者在提起儿童虐待和遗弃的诉讼的同时，还要为受虐儿童采取临时安置措施，通常是为儿童提供寄养家庭服务，即替代性监护制度。寄养家庭的选择必须适合受虐儿童的年龄、性别和特殊需要空间，并在尽量不至于让儿童生活产生太大波折的基础上选择。如果父母没有满足社会服务机构提出的条件，法官可决定将儿童永久性安置在收养家庭或允许儿童离开父母独立生活。父母被剥夺了法律和生理上对孩子监护的权利，自然也不会有探望孩子的权利。替代性监护制度最终目的仍是为了确保孩子安全权利。

五、我国未成年保护法的完善

(一)《未成年人保护法》内容上，以下几方面需要改进

1.在《未成年人保护法》中规定具体执行标准和罚则，包括对监护人的处罚制度、国家监护责任制度、受到性侵害未成年人的精神损害赔偿制度等，在为下位法制定执行性法规范文件提供正当性支持的同时，也明确了法律责任，使此法成为一部实体与程序并重的、能实际为未成年人提供保护的综合性法律。

2.应在法条中设专章明确政府责任。我国保护未成年人组织较多且分散，很多与未成年人保护相关的政府部门处于同一效力层级上，政府必须从中协调，统一指挥相关部门。而且，未成年人保护法具体实施效果的监督与检测也离不开政府的参与。

3.我国未成年人社会保护组织形式多样却非专业化，反而使未成年人权益保护缺乏高效、畅通的反映渠道和及时、有效、系统的求助机制。在该法律中应指定一个专门负责保护未成年人权益的组织机构，鉴于现实生活中此类机构已经很多，所以这一机构无须重新设立，只需在原有基础上稍加整合，并用法律的形式将其固定下来即可，这样的话，受虐的未成年人和知情者就明白应向谁寻求救济，并且一旦相关部门保护未成年人不力，承担责任的主体也明确，也便于民众对其工作进行监督。

4.福利机制有助于未成年人保护领域其他难题的解决，也是针对未成年人犯罪、未成年人流浪乞讨、童工、未成年人被虐待等问题的最有效、最科学的预防和应对机制。《未成年人保护法》作为保护未成年人权益的基础性法律，应对儿童福利立法的宗旨、原则以及儿童生存、健康以及受教育状况的基本条件作出指导性规定。具体内容适宜由专门的《儿童福利法》规定，主要内容有建立防患于未然的早期社区服务机制、及时有效的行政支持和干预机制以及明确具有可操作性的司法干预机制。[1]49-51

5.我国法律体系中缺少对于儿童虐待案件的强制报告制度。受虐儿童或不知道或因自身生理上的弱势而无法向社会救助机构提起救济。儿童虐待案件又具有很大的隐蔽性，实际生活中往往在儿童受虐过于严重、报告者出于义愤并在新闻媒体参与后才可获得救助。因此，建立强制报告制度对受虐儿童权益保护就具有了极为重要的意义。而且强制报告制度作为我国未成年人保护领域特有的制度，《未成年人保护法》作为未成年人保护的专门性法律，理应将此制度纳入其中。除了借鉴美国作法，将与儿童接触密切的相关行业人员如医务工作人员、幼儿园和中小学工作人员、社会工作者等纳入强制报告制度外，还应考虑我国家庭模式的特殊性，将亲属和邻居也一概纳入，并对知情不报者设定一定罚则。与强制报告制度相互配合起作用的调查处理程序也应加入《未成年保护法》的相关规定中，这样才能保证民众的报告落到实处，强化强制报告制度的实行。

6.在立法技术上，首先应统一法律概念的定义和适用范围，尽量减少模糊用语，避免出现法律制定中的硬伤。

(二)其他配套制度的完善

未成年人保护法要想最大限度的发挥其在对未成年人权益保护职能，只靠自身的完善远远不够，需要相关配套制度同行，形成一套完整的法律保护体系。

首先，完善未成年保护法律体系。修正法律体系中互相冲突之处。比如虐待罪，是刑法中少数可以适用于施虐家长的一条罪名，但是这条罪名却很难发挥作用。原因在于根据我国《刑法》及司法解释，虐待罪属于自诉案件范围，由受害者一方主动提起诉讼，否则司法机关不得主动加以干预，除非虐待导致了重伤或死亡的后果，检察机关才能介入，启动国家公诉程序。但是，与此条相冲突的是我国《民事诉讼法》中明确规定，无诉讼行为能力人由其监护人即父母作为法定代理人代为提起诉讼，如此一来，导致了未成年人如果遭受父母的虐待，则无法提起诉讼，司法作为法律争议最终的解决途径将形同虚设，这无疑要求我们对民诉法中监护人制度的规定作必要的修正。

其次，未成年人法律保护体系重复立法现象严重，如前所述全国各地制定的“未成年人保护条例”几乎照搬《未成年人保护法》，造成了立法资源的极大浪费，对《未成年人保护法》的具体贯彻实施也没有起到应有的作用。

再次，转变家长、社会民众的观念。民众认为“教育孩子是别人家务事”不会贸然报告，使很大一部分虐待案件成为隐形案件。由于传统观念作祟，或者教育理念的落后，“打是亲，骂是爱”、“棍棒之下出孝子”等观念在我国很多地方依然盛行，甚至有家长认为孩子就是自己的私有财产，父母教育子女是家庭私事，打骂是父母的天生权利，体罚是教育子女的最佳手段。要使《未成年人保护法》顺利推行，家长和社会民众的这种观念必须扭转。

参考文献：

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[2] 吴鹏飞.我国儿童法律体系的现状、问题及其完善建议——以域外相关法律体系为借鉴[J]．政治与法律，2012(7).

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