从一则司法解释看夫妻约定财产制度的法律适用

李晓郛

（福建省人民检察院，福建 福州 350013）

从一则司法解释看夫妻约定财产制度的法律适用

李晓郛

（福建省人民检察院，福建 福州 350013）

2011年7月最高人民法院审判委员会通过的《婚姻法司法解释（三）》第6条和《合同法》第2条看似存在冲突，实则不然。由此引出问题：如何规制因为身份关系引发的财产关系变动或者财产法律行为？《合同法》第2条排除的身份合同，指的是不涉及财产关系的身份合同，《合同法》等相关法律法规依然能够规制夫妻之间的财产契约，但是由于夫妻财产法律关系自身的附随性，上述法律关系或者法律行为首先应当受到《婚姻法》等调整身份关系法律法规的制约。

夫妻约定财产制；法律适用；司法解释

1 夫妻财产约定制度的框架及主要内容

夫妻约定财产制是指法律允许夫妻以契约的形式约定婚前财产和婚姻关系存续期间所得财产所有关系的夫妻财产制度，是夫妻法定财产制的对称。1980年全国人大通过的《婚姻法》第13条规定：“夫妻在婚姻关系存续期间所得的财产，归夫妻共同所有，双方另有约定的除外。”2001年经过全国人大常委会修订的《婚姻法》第19条规定：“夫妻可以约定婚姻关系存续期间所得的财产以及婚前财产归各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。约定应当采用书面形式。没有约定或约定不明确的，适用本法第17条、第18条的规定。”这一规定为夫妻约定财产制度奠定了基本框架：约定的标的既可以是婚前财产，也可以是婚后财产；既可以是部分财产，也可以是全部财产；约定的内容可以有3种，约定实行分别财产制、一般共同制和混合财产制；凡是没有约定或者约定不明确的财产，适用法定夫妻财产制度的内容。①从法理上分析，夫妻财产制度由于主体身份的特殊性，即当事人必须具有夫妻关系，相应地比其他法律关系多了3个特点：第一，夫妻财产制度的附随性。夫妻财产制度的成立、生效、失效和无效等状态均需要以合法有效的婚姻关系为前提，一旦婚姻关系在法律上受到质疑，比如，夫妻关系不成立、被撤销或者被宣告无效，相应的财产契约也就不生效。第二，夫妻财产制度内容的复杂性。夫妻财产制度经常越过“夫妻”的范围，比如，当解除婚姻关系时，表面上夫妻之间财产的占有、使用、收益和处分，实际上可能涉及了长辈和晚辈生活费用的负担，这比一般的物权契约或者债权契约内容要复杂。第三，夫妻财产契约效力的特殊性。根据《物权法》，动产一般以占有为公示原则，不动产以登记为公示原则，但是各国（地区）法律普遍允许“夫妻以选定的财产制度替代法定财产制度，无须采取其他财产变动方式”。②

2 《婚姻法司法解释（三）》第6条是否与《合同法》第2条相冲突

2011年7月最高人民法院审判委员会通过的《婚姻法司法解释（三）》第6条规定：“婚前或者婚姻关系存续期间，当事人约定将一方所有的房产赠与另一方，赠与方在赠与房产变更登记之前撤销赠与，另一方请求判令继续履行的，人民法院可以按照《合同法》第186条的规定处理。”《合同法》第186条属于第11章“赠与合同”的内容，但是作为第1章“一般规定”中的《合同法》第2条：“婚姻、收养、监护等有关身份关系的协议，适用其他法律的规定。”这里是否出现了《合同法》与《婚姻法》司法解释上的适用冲突？对于上述规定，可以有3种理解：第1种，《婚姻法司法解释（三）》第6条和《合同法》第2条并未冲突，点出《合同法》第186条是注意规定，表达“具有夫妻（特殊）关系的当事人也可以实施民法一般主体的财产法律行为，比如赠与，而且该法律行为适用相关法律规定”的立法者意图。第2种，《婚姻法司法解释（三）》第6条和《合同法》第2条并未冲突，但是作为例外规定，属于法律拟制，只有经过明文规定的行为，比如赠与，才可以适用财产法律行为，其他行为仍然只能依照婚姻法等身份法规定。第3种，《婚姻法司法解释（三）》第6条与《合同法》第2条冲突，身份关系产生的行为不能适用财产法律制度，根据法律位阶原则，《婚姻法司法解释（三）》第6条无效。③

本文赞同第1种观点，事实上《婚姻法司法解释（三）》第6条和《合同法》第186条的规定一致，即“赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与”。如前所述，在目前夫妻约定财产制度的法律框架下，夫妻一方的财产形式有2种，要么属于自己独立所有，要么夫妻双方共同共有，不存在一方财产属于另一方所有的情形。因此，夫妻赠与行为的特殊性在于受赠人是赠与人配偶的特殊身份，仍然可以适用《合同法》中赠与合同的有关内容。对于夫妻一方在婚前或者婚后约定将部分或者全部财产由双方共同共有的情形，已经属于夫妻约定财产制度的内容，不需要适用其他法律规定。

但是，第2种和第3种观点引发一个深层次的问题——如何规制因为身份关系引发的财产关系变动或者财产法律行为？具体来说，当因为夫妻关系导致新的财产法律关系产生时，如何通过现有的法律法规解决问题？

3 夫妻约定财产制度法律适用困难的原因及解决

夫妻约定财产制度法律适用困难的最主要原因在于夫妻财产关系既有人身属性、又有财产属性，单独适用调整身份关系的法律法规，显得“心有余而力不足”；但是又不能仅仅由《合同法》、《物权法》等纯粹调整财产关系的法律法规支配。

之所以出现夫妻约定财产制适用困难的另一大原因在于目前中国有关夫妻财产制度的内容不够健全，不仅没有分门别类，而且没有总则性或者原则性规定。当然，这是中国立法一直存在的问题。制定一部民法典，也一直是中国学界的呼声。④

目前夫妻约定财产制主要存在4大问题。第一，是否限制夫妻约定财产制度的范围和类型，立法模棱两可。学界和实务界存在对立的2种观点：如前所述，学界认为法律允许夫妻约定财产制的类型只有3种，即分别财产制、一般共同制和混合财产制。但是实务界普通认为，作为开放式立法模式，目前的法律法规允许当事人对财产约定的内容自由选择，在合法的情形下，遵从公共利益和公序良俗的夫妻契约就可以生效，不应该禁止。第二，立法没有明确规定夫妻财产契约的生效时间。第三，立法没有明确规定夫妻财产契约是否可撤销、可变更。第四，立法没有明确规定夫妻财产契约的公示方式和程序。

本文认为可以从“特别法优于一般法”原则解决上述问题。“特别法优于一般（普通）法”（Lex specialis derogat legi generali）的规则起源于罗马法的古典时期，由罗马法学家伯比尼安（Papinianus）首先提出；当时用“个别法”（ius singulare）表示今天的“特别法”。这个规则经常被简称为“特别法规则”（lexspecialis），系指公法权力主体在实施公权力中，当特殊法与一般法不一致时，优先适用特别法。⑤中国“特别法优于一般法”的立法依据主要来源于2000年7月开始施行的《立法法》第83条：“同一机关制定的法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章，特别规定与一般规定不一致的，适用特别规定。”⑥“抵触”的英文表示为“contravene”，语出拉丁文“contrvenre”，意思是“反对”。“抵触”在《立法法》中出现13次，主要包含2种情形：第一，《立法法》第7条第3款，“对全国人民代表大会制定的法律可以进行部分补充和修改，但是不得同该法律的基本原则相抵触”；第二，《立法法》第63条和第64条，“下位法（法律、行政法规等）不得与上位法相抵触”。可以看出抵触主要是下位法同上位法相冲突和矛盾；同位法之间的“抵触”其实是一种不一致，可以通过上位法的规定来解决。上位法不一定是制定下位法时所依据的法律规范，也可以包括效力（范围）在其之上的法律。

法理学上，特别法和一般法的区分标准主要在于法律的效力（适用）范围：特别法是根据某种特殊情况和需要，规定调整某种特殊关系的法律；一般法是为调整某类社会关系或者某个领域整个社会关系而制定的法律。特别法与一般法相辅相成，它们的区分是相对而不是绝对。比如，《婚姻法》和《合同法》相对于民法都是特别法，但是在合同法领域，由于夫妻关系产生的合同区别于其他合同。虽然《婚姻法》和《合同法》都是全国人大常委会制定的法律，法律位阶是一样，但是夫妻财产契约既需要《合同法》这样的“一般法”，也需要其他“特别法”的规定和管辖。

本文认为，《合同法》第2条排除的身份合同，指的是不涉及财产关系的身份合同，《合同法》等有关财产关系的法律法规对于夫妻之间的财产契约还是有“用武之地”的，但是由于夫妻财产法律关系自身的附随性，上述法律法规首先应当受到《婚姻法》等调整身份关系法律法规的制约。比如，《婚姻法司法解释（三）》第7条有关父母赠与子女房产的规定，也正是由于《婚姻法》缺乏具体规定，于是通过《合同法》第11章“赠与合同”的有关内容进行处理。这样的观点早在上个世纪末就已经有司法解释实践过——1993年《关于人民法院审理离婚案件处理财产分割问题的若干具体意见》第1条：“夫妻双方对财产归谁所有以书面形式约定的，或以口头形式约定，双方无争议的，离婚时应按约定处理。但规避法律的约定无效。”

4 结语

夫妻财产约定是时代发展的产物，夫妻财产约定的完善和发展也体现了时代的进步。在缺乏法律法规或者司法解释的情形下，如果涉及由夫妻身份关系引发的财产关系变动或者财产法律行为，本文认为，应当在《婚姻法》基本原则的指导下，适用其他财产法律规定：如果不与《婚姻法》基本原则冲突，可以适用或者参照适用其他财产法律规定；如果与《婚姻法》基本原则冲突，就不能适用或者参照适用其他财产法律规定。

注释：

①杨大文.亲属法（第五版）[M].北京：法律出版社，2012：137.

②史尚宽.亲属法论[M].北京：中国政法大学出版社,2000: 344.

③林承铎.论夫妻约定财产制度的适用困境——由夫妻二人公司出资协议性质争议引发的思考[J].法学杂志,2012 (3).

④魏振瀛.中国的民事立法与民法法典化[J].中外法学,1995 (3).

⑤[意]彼德罗·彭梵.罗马法教科书[M].黄风译北京：中国政法大学出版社，1992.

⑥李晓郛“特别规定”的理解——从<涉外民事关系法律适用法>的角度[J].华北水利水电学院学报2011(2).

The difficulties and dispose of application of lawin the field of Chinese marital property system——from the point of view of judicial inter pretation

LI Xiao-fu，Mi Hui-jun
(People’s Procuratorate of Fujian Province，Fujian，Fuzhou350013，China)
(East China University of Political Scienceand Law,Shanghai 200042,China)

There seems a conflict between Article 6 of the Third Judicial Interpretation of Marriage Law and Article 2 of Contract Law, which leads to a question that how to regulate changes in property relations by the identity? Though Article 2 of Contract law excludes some kind of contract by indentity,Contract Law and other relevant laws can still regulate the contracts between husband and wife in a family, but these rules should be subjected to the constraints of Marriage Law.

Marital property system; Application of law; Judicial interpretation

D 923.9

A

1672-2094(2013)06-0004-03

责任编辑：邓荣华

2013-10-15

本文系华东政法大学研究生创新能力培养专项资金资助项目《夫妻约定财产制之研究——由<婚姻法解释（三）>引发的思考》（编号：20133026）的成果。

李晓郛（1985-），男，安徽天长人，福建省人民检察院法学博士。