为执行刑罚目的引渡和被判刑人移管制度比较研究

许 波，许建华

（1.北京市西城区人民法院，北京100054；2.最高人民法院，北京100062）

一、为执行刑罚目的的引渡

引渡，是指国家根据条约或基于其他理由，把在其境内而被别国指控或判定犯罪的人，应该国的请求，移交该国审判或处罚的行为。引渡是国家间刑事司法协助的一种形式。[1]根据引渡的目的，可将其分为两类：一类是为行使刑事审判权，追究刑事责任而进行的引渡；另一类是对被判刑人执行刑罚而进行的引渡。下文主要从引渡的主体、对象、条件、效果四个方面，对第二类引渡进行分析。

（一）启动引渡程序的主体

从主体上看，请求引渡的国家可以是犯罪行为发生地国或受害国，也可以是犯罪人的国籍国，它们在引渡前，已经依据属地、属人或国际法上的其他管辖权，依据本国法律对被请求引渡人定罪量刑，作出了刑事判决。引渡的目的不在于审判，而是要对已被本国审判的犯罪人，在本国执行刑罚。因此，为执行刑罚而启动引渡程序的只能是判刑国，主体具有单一性。引渡所涉及的两个国家，一个是单方启动引渡程序（请求国），一个是被动、自主决定是否引渡（被请求国）。

（二）引渡对象

从对象上看，任何人，无论他是请求国的国民，还是被请求国的国民，或是第三国国民，或是无国籍者，都可以引渡。但在国际实践中，普遍存在着“本国公民不引渡”、“死刑犯不引渡”、“政治犯不引渡”等原则。因此，在引渡对象上，如果已由请求国定罪量刑的人是被请求国国民，或者请求国对被请求引渡人判处死刑，或者虽未判处死刑，但被请求国认为请求国据以定罪的罪名性质属于政治犯的，被请求国可拒绝将本国境内的犯罪人引渡给请求国执行相关刑罚。

（三）引渡条件

从引渡的条件上看，各国国内法和引渡条约一般都要求被指控的人所实施的行为按照请求国和被请求国的法律都构成犯罪，且对所控罪行的惩罚达到一定的严厉程度。1990年联合国大会通过的《引渡示范条约》第2条第1款规定，“为本《条约》目的，可予引渡之犯罪行为系指按缔约国双方法律规定可予监禁或以其他方式剥夺其自由最长不少于（一/二）年，或应受到更为严厉惩罚的任何犯罪行为。有关引渡的请求若是为了对所通缉者执行对此类罪行作出的监禁判决或其他剥夺自由的判决，仅在其未服刑期至少有（四/六）个月时方可予以引渡。”[2]我国2000年颁布的引渡法第七条也规定：“外国向中华人民共和国提出的引渡请求必须同时符合下列条件，才能准予引渡：（一）引渡请求所指的行为，依照中华人民共和国法律和请求国法律均构成犯罪；（二）为了提起刑事诉讼而请求引渡的，根据中华人民共和国法律和请求国法律，对于引渡请求所指的犯罪均可判处一年以上有期徒刑或者其他更重的刑罚；为了执行刑罚而请求引渡的，在提出引渡请求时，被请求引渡人尚未服完的刑期至少为六个月。”因此，在引渡条件上，为执行刑罚而请求引渡的国家，其据以定罪的行为必须依被请求国法律也构成犯罪，且需被判处一定期限的刑罚，并且请求国未执行的余刑要满足一定的时长。

（四）引渡效果

从引渡的效果上看，请求国在得到被引渡的人犯后，对其审判或处罚只限于请求引渡和准予引渡所依据的罪行，或者至少限于有关的引渡条约所列举的罪行，即遵循罪行特定原则。最初确立这一原则的目的在于防止有关国家将政治犯罪者以普通刑事犯名义引渡回国，然后以其他罪名任意审判或处罚。[3]在引渡实践中，请求国通过外交途径向被请求国提出引渡请求书，请求书包括被请求引渡人犯的身份、住所和居所的证明材料；案件事实说明和必要证据；请求国法律中规定人犯的行为构成犯罪和对犯罪的处罚，对该犯罪的诉讼时效或执行刑罚的时限；有效判决书及相关证明等。被请求国收到引渡请求后，由其主管机关对请求书中的相关材料进行审查，做出是否引渡的决定，并通知请求国。被请求国在同意他国引渡请求并予以协助时，其审查是否予以引渡的依据是请求国所提交的请求书材料。既然被请求国基于对请求书的信任而作出了引渡决定，这就要求请求书的内容必须是完整、真实的，在被请求国附条件给予引渡时，请求国所作的任何承诺都必须信守。因此，罪行特定原则也是禁止反言这一国际法原则在引渡领域的具体体现。对于因执行生效判决书所判处的自由刑而请求引渡的，在引渡后，被请求国既不得以未列入引渡请求的其他犯罪罪名进行处罚，也不得加重刑罚种类和执行期限。

二、被判刑人移管制度概述

被判刑人移管，是指一国（判刑国）将触犯本国法律而被判处自由刑的外国公民移交给其国籍国或惯常住所地国（执行国）,使其在自己熟悉的环境中服刑并改造,以利于重返社会的国际刑事司法协助制度。[4]被判刑人移管作为一种国际刑事司法协助制度，其在主体、客体、条件和效果上有自身的特点。

（一）启动移管程序的主体

被判刑人移管的请求既可以由判刑国提出，也可以由执行国提出，在一些情况下还可以首先由被判刑人提出，这是被判刑人移管程序的一个特点。联合国《关于外国囚犯移管的示范协定》第4条规定：“移管要求可由判刑国或执行国提出。囚犯及其至亲可向其中一国表示对移管事项的关心。为此目的，缔约国应将各自的主管机关通知囚犯。”[5]启动移管程序的主体多元，既包括国家又包括个人，而且移管程序所涉及的两个国家都可以主动启动。

（二）移管对象

移管的对象是经由判刑国定罪量刑的被判刑人。从制度设计来看，移管是一国将外国公民移交给其母国（国籍国或惯常住所地国），因此，判刑国本国国民不得以移管的形式交由他国执行刑罚。移管外国被判刑人，是为了使被判刑人的合法权利得到有效保护，促使其早日复归社会。要做到这一点，就应当使被判刑人所处的服刑环境与他的民族属性、文化传统、生活习惯以及语言文字最接近，以减少其不适应感。被判刑人的国籍国与其长期居住国显然是最佳服刑地，除此之外的其他国家，或者因为与被判刑人没有关系而不会接受执行请求，或虽然因是犯罪地所在国而愿意执行，但此种情形下移管又与制度设计目的不符，因此都是不合适的。[6]

（三）移管的条件

从移管的条件上看，要求：（1）被移管人所犯之罪在执行国也构成犯罪；（2）被判刑人仍需服一定期限的刑罚（被判处剥夺或限制人身自由刑）；（3）通过移管执行的判决必须已生效，在判刑国不存在尚未完结的上诉或申诉程序；（4）移管必须获得被判刑人的同意。

对于条件（1），实则是要求被移管人所犯之罪满足双重犯罪原则。无罪不罚是各国刑法所遵循的理念。如果某个人因其行为在某个国家被判处刑罚,而通过移管到另一个不视该行为为犯罪的国家去接受执行刑罚，这对该国可能是非常尴尬的事情,至少对该被执行刑罚的人是不公平的。[4]根据移管的条件，执行国往往是被判刑人的国籍国或惯常住所地国，如果作为执行国的国民，在本国领土内，就本国法律不认为犯罪的行为接受本国刑罚执行机关的制裁，无疑违背了本国国民平等保护的要求。

对于条件（2），实则是从成本的角度对移管提出了限制。移管的目的在于让被判刑人在自己熟悉的环境中服刑并改造,以利于重返社会。判刑人的移管是一项较为复杂的国际刑事司法协助活动，有一系列需要遵循的程序，如果被判刑人需要执行的刑期已经很短，可能移管的手续还没有办完刑罚就已执行完毕，移管他国再无必要，白白浪费了时间和精力。

对于条件（3），实则是要求移管的判决已经生效，对被执行人所执行的刑罚种类和期限业已确定，不会更改。判决如果处于上诉或申诉程序，原有判决结果可能被推翻，被判刑人的刑罚尚不确定。若此时移管，执行国无法确定应执行的刑罚种类和刑期，不利于对被判刑人权益的保护。

对于条件（4），实则是体现出对移管对象主观意愿的尊重。移管的目的在于保护外国被判刑人的合法权益，更好地实现对被判刑人的教育和改造，使他在服刑期间能继续保持与其家庭和外界环境的适当联系和接触，有利于出狱后重新适应社会生活。如果不顾被判刑人反对而强行移管，对其在执行国接受改造显然无益。

（四）移管的效果

从移管的效果上看，要求执行国确保被判刑人物质和精神方面的生存环境不得比在判刑国更恶劣。联合国《关于外国囚犯移管的示范协定》第19条规定，在任何情况下，囚犯的处境不得因移管而变坏。如果囚犯的处境在移管后反而变坏，显然违反刑罚人道主义的要求，与设立被判刑人移管制度的初衷相悖。

另外，执行国在适用本国法规对被判刑人执行刑罚时不得加重原判刑罚。具体而言，如果执行国有跟判刑国所处刑罚相对应的刑种，且原判刑罚超过执行国法律该刑种规定的最高刑限度的，只能在执行国规定的最高刑限度内执行；如果判刑国所科处的刑种因在执行国不存在而需转换成执行国相应的刑种，则转换的刑罚必须在性质上尽量与原刑罚相近，且不得超过执行国法律为该种刑罚规定的最高限度或者重于判刑国原先判处的刑罚。

最后，执行国不得依判刑国据以作出有罪判决的同一罪行再对被判刑人进行审判和处罚。判刑国也需承认，被移管者在执行国服刑，与在本国服刑具有同等效力。此即一罪不再罚原则，目的在于限制对犯罪人的同一行为进行重复定罪量刑，从而导致“罪刑不对等”，加重被判刑人的刑罚负担。

综上，移管制度要求的效果包括：“处境不因移管变坏”，“刑罚不因移管加重”，“同罪不因移管再罚”三点。只有达到上述要求，被判刑人才可能同意移管，移管这一制度才有存在的现实空间。

三为执行刑罚引渡与被判刑人移管的比较

为执行刑罚引渡与被判刑人移管都是国际刑事司法协助的重要制度，二者之间既有相似又有差异。从相似点来看，为执行刑罚引渡和被判刑人移管都适用“双重犯罪原则”，且要求未执行刑罚达到一定时长；对象上都是被判刑人，“本国公民不引渡”与“本国公民不移管”的限制也有异曲同工之妙；形式上都表现为犯罪人的跨国境流动。从差异上看，为执行刑罚引渡和被判刑人移管具有不同的制度设计目的，给当事国双方和犯罪人带来的益处不尽相同，定罪量刑权和刑罚执行权的实际行使主体不同，两种程序的启动主体、适用条件也存在差异。下文着重从差异着手进行分析，以厘清区别，防止混淆，确保两种制度在国际司法协助中得以正确运用。

（一）引渡和移管的制度目的不同

为执行刑罚引渡被判刑人，其目的是协助请求国维护自身司法管辖权和判决效力。刑事管辖权包括定罪量刑权和刑罚执行权，引渡制度的设计在于维护一国完整的司法主权。而被判刑人移管，其目的是使被判刑人在自身熟悉的环境中接受教育和改造，使其在刑期届满后尽快融入社会，重新开始生活，更多地体现出对犯罪人的人道主义关怀。

（二）引渡和移管的制度受益面不同

为执行刑罚而引渡，其目的是为了保护请求国的完整司法主权，只给提出请求的国家带来直接好处。在被判刑人移管这一司法协助形式中，有关各方往往是同时受益的，以至有时很难确定到底是谁协助谁：从判刑国的角度说，它把外国囚犯送回了“老家”，用不着费精力去解决因生活习俗、物质待遇、文化隔阂等因素给外国囚犯服刑带来的困难，既卸了“包袱”，又有助于顺利执行自己的判决；对于执行国来说，把在外国犯了罪的本国国民接回国内服刑，有利于实现对本国国民的保护和维护被判刑人及其家庭的现实利益和长远利益；对于被判刑人而言，移管到母国执行判决，有利于其在熟悉的环境中接受教育和改造，尽快重新适应社会生活。[5]可以看出，引渡只有请求国受益，而移管则一定程度上形成了三方共赢局面。

（三）定罪量刑权和刑罚执行权的实际行使主体不同

为执行刑罚引渡和被判刑人移管，都涉及两种刑事司法权的行使，一是定罪量刑权，二是刑罚执行权。对于前者，引渡请求国已行使定罪量刑权，一旦引渡成功，刑罚执行权也在其境内实现，两种刑事司法权力实际上得以合一，由请求国行使；对于后者，一旦判刑国将犯罪人移管至接受国服刑，则判刑国无法实际行使刑罚执行权，而接受国必须遵循一事不再理原则，不得以本国法律对同一犯罪行为再次定罪处罚并执行刑罚。这意味着，判刑国必须承认执行国的执行行为与在本国执行效力相同；执行国也必须承认判刑国的定罪量刑判决在本国的效力。从两种权力的分配上看，判刑国实际行使了定罪判刑权和视为行使了刑罚执行权（在接受国的执行视为在本国已执行），接受国实际行使了刑罚执行权和视为行使了定罪判刑权（在判刑国的定罪量刑视为同一犯罪行为在本国已定罪量刑）。因此，对于移管而言，不存在两种刑事司法权力由一国实际行使的情况。

（四）程度的启动主体不尽相同

为执行刑罚引渡，其启动主体只能是已对犯罪人行使审判管辖权的判刑国，包括犯罪行为发生地国或受害国，或者犯罪人的国籍国。犯罪人所在地国作为被请求国，不会主动启动引渡程序，将在本国境内的犯罪人引渡出国，只能在被动“接收”到引渡请求后决定是否“接受”。而对于被判刑人移管，其启动主体具有多样性。已对犯罪人行使审判管辖权的判刑国（包括犯罪行为发生地国或受害国，但不得是犯罪人的国籍国）可以启动，要求将犯罪人移出；犯罪人的国籍国或惯常住所地国也可以启动，要求将犯罪人移入。在一些情况下还可以由被判刑人主动提出，由判刑国和执行国来审查。由此可见，为执行刑罚而引渡的主体具有单一性，且犯罪人所在地国与判刑国必须不同一（如果同一，则判刑国无需引渡，直接对本国境内的犯罪人执行刑罚即可），只能由判刑国（可以是犯罪人的国籍国）单向启动；移管的主体具有多元性，且犯罪人所在地国与判刑国必须是同一国（如果不同一，即犯罪人不在判刑国境内，则判刑国无法将犯罪人移交他国以执行本国所判刑罚），但判刑国不得是犯罪人的国籍国或惯常住所地国。

（五）各自适用条件不同

对于引渡而言，只要被请求国经过审查认为可以接受引渡请求，无论被判刑人是否同意引渡，均有权作出移交被判刑人的决定。而对于被判刑人移管，被判刑人的同意是必要条件。无论移管请求由何种主体启动，这一请求的提出必须符合被判刑人的意愿，至少必须征得其同意。为了从程序上保障这一条件的实现，一些国际条约规定，判刑国有义务告知被判刑人移管的可能性以及移管的法律后果。如果被判刑人因身体或精神状况不能自由决定或正常表达其意愿，也可以要求由被判刑人的法律代理人表示上述意愿（如《欧洲被判刑人移管公约》）。对于少年犯来说，移管必须得到其法定代理人的同意。除此之外，判刑国还应在程序上保障执行国有机会在移管前通过领事或以与执行国商定的其它方式对被判刑人表达的意愿加以核实，以确保移管完全以被判刑人的同意为基础。[5]可以看出，因两种制度的设计目的不同，移管更加注重被判刑人的主观意愿，增加被判刑人同意为前提条件，避免因强行移管损害被判刑人的利益。可以说，对于引渡而言，所涉国家两厢情愿即可，被引渡人意愿无需考虑，只体现国家意志；而对于移管而言，还需被判刑人表示认可，要求国家意志和个人意愿统一后方可进行。

[1]邵津.国际法[M].北京:北京大学出版社,2000:78.

[2]王铁崖,田如萱.国际法资料选编(续编)[M].北京:法律出版社,1993:264.

[3]王铁崖.国际法[M].北京:法律出版社,1995:187.

[4]张明.被判刑人移管的基本原则和条件[J].中国司法,2008(12):4 8-50.

[5]黄风.国际刑事司法协助中的被判刑人移管[J].比较法学,1990(4):55-59.

[6]刘志伟,左坚卫.外国被判刑人移管的原则、条件及程序研讨[J].北京科技大学学报(社会科学版),2003(3):20.