共同正犯基本问题论要

侯德红，蔺永清

（1.北京市盈科律师事务所，北京 100124；2.山东管理学院，山东 济南 250100）

共同正犯基本问题论要

侯德红1，蔺永清2

（1.北京市盈科律师事务所，北京 100124；2.山东管理学院，山东 济南 250100）

共同正犯是德国、日本等大陆法系国家刑法中非常重要的法定概念，而我国刑法中并无共同正犯的规定，但在理论和实务中却广泛地接受共同正犯的归责原则，即部分行为全部责任原则。因而，我国刑法理论中研究共同正犯的概念、共同正犯的法律拟制性、共同正犯的归责原则、共同正犯的本质问题非常必要。

共同正犯；共同正犯归责原则；法律拟制性

共同正犯并非我国刑法中法定的概念，但是在大陆法系中共同正犯的概念确实普遍存在，尤其是在德国和日本，该概念的争议由来已久。由于共同正犯在我国刑法中未作规定，因此理论上关于此问题的论述仅在一些专著中方能见到。本文重在讨论共同正犯的概念争议、归责原则及本质问题，重在厘清共同正犯的基本概念。

一、共同正犯概念争议

关于共同正犯的概念问题，国内外学者多有争议。日本刑法第60条规定“二人以上共同实行犯罪者，均为正犯”。针对如何解释这一条的规定，日本的学术界存在相互对立的观点：一种观点重视条文中的“实行犯罪者”这一表述，认为只有分担了部分实行行为即构成要件该当行为者，才属于共同正犯，这成为实行共同正犯；相反，另一种观点则重视条文中的“共同（实行）”这一表述，认为仅仅参与犯罪的实行行为以外的共谋或者准备行为者也可构成共同正犯，这成为共谋共同正犯。[1]本文认为，日本学术界关于共同正犯的争议是关于如何确定“实行”的范围和性质的问题的争议，并未改变日本刑法规定中的关于共同正犯的概念。我国刑法中仅有主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的规定，并无共同正犯的规定，因此关于共同正犯的概念和讨论也仅限于刑法理论中。我国刑法理论中关于共同正犯概念定义在各学者之间也存在很大的不同，例如，简单的共同犯罪，在西方刑法中叫共同正犯（即共同实行犯），指二人以上共同故意实行某一具体犯罪客观要件的行为。[2]该观点将共同正犯直接等同于共同实行犯，且限定于实行某犯罪的客观要件的行为，应该说该概念和司法实践及主流的共同正犯理论有一定的脱节。再如，二人以上共同故意实行犯罪时，就是简单共同犯罪，在这种情况下，各共犯人都是正犯，故在刑法理论上又叫共同正犯（共同实行犯）。[3]该观点也是将德日的共同正犯与我国的简单共同犯罪相提并论,但是并未将共同正犯限制在实行犯罪的客观要件的行为。应该说，由于我国刑法中没有共同正犯的概念，所以刑法理论中关于共同正犯的讨论也并未出现大幅的讨论，只是近期在一些刑法学论著中出现较为集中的论述。

二、德日和中国刑法中关于共同正犯的规定比较

英美刑法中没有共同犯罪的明确定义，其刑法理论同样没有共同正犯这类定义。[4]因此可知，英美刑法中不存在共同正犯的规定。日本刑法第60条规定：“二人以上共同实行犯罪的，都是正犯”。[5]德国刑法典第25条规定：“数人共同实施犯罪的，均依正犯论处（共同正犯）”。[6]《中华人民共和国刑法》第二十五条规定：“共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。”第二十六条规定：“组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。”第二十七条规定：“在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。”第二十八条规定：“对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚。”第二十九条规定：“教唆他人犯罪的，应当按照他在共同犯罪中所起的作用处罚。”由此能看出我国整个刑法第二章第三节关于共同犯罪的规定仅有主犯、从犯、胁从犯、教唆犯的规定，其中未出现任何的关于共同正犯的规定。而从德日刑法和我国的刑法规定的行文中我们可以很容易的看出，德日刑法关于共同正犯的规定是从其分工角度进行规定，而我国刑法关于共同犯罪人的分类是从其作用的角度进行了划分。因此，在我国的刑法中没有共同正犯的规定并不是一种立法疏漏或者法律规定的落后，而是因分类方式导致的关于共犯的分类不同。但是，尽管我国并未名文规定共同正犯的概念，在我国的刑法理论和实践中却广为承认国外刑法理论公认的共同正犯的归责原则，即：部分行为全部责任原则。

三、共同正犯的法律拟制性

在实行正犯-共犯的犯罪参与体系中，通常认为狭义的共犯，例如教唆犯、帮助犯，是无法直接根据刑法分则的规定定罪处罚的，因为刑法分则仅规定了具体犯罪的客观构成要件行为，而帮助犯、教唆犯并没有直接侵害法益，故如果没有刑法总则的规定，是无法对帮助犯、教唆犯进行处罚的。日本有学者认为，共同正犯的规定也是对刑法分则构成要件适用范围的扩张，即将仅实施了刑法分则构成要件部分实行行为的人，也要按照实行了全部实行行为的人对待，故跟教唆犯、帮助犯的规定一样，共同正犯也是总则中作出的属于刑罚扩张事由的修正构成要件的规定。[7]也就是说，由于共同正犯是为了修正刑法分则中针对具体犯罪的客观构成要件的一种修正，是为了对某些实施了部分犯罪行为的人处罚，让其对全部行为承担责任，而在刑法总则中作出的特别规定。因此，共同正犯是刑法中的特别规定。或者说在德日国家，共同正犯是在刑法总则中作出的法律拟制。因此，共同正犯的刑法规定具有法律拟制性。

四、共同正犯的归责原则解析

尽管我国并未明文规定共同正犯的概念，在我国的刑法理论和实践中却广为承认国外刑法理论公认的共同正犯的归责原则，即：部分行为全部责任原则。所谓共同正犯的归责原则，即使只是分担一部分实行行为的正犯者，也要对共同的实行行为所导致的全部结果承担正犯的责任。[8]

关于共同正犯规则原则的称谓，有“部分行为全部责任”、“部分行为全部负责”、“一部实行全部责任”、“一部实行全体责任”、“一部行为全体责任”、“部分实行全部责任”、甚至有“全部行为全体责任”。如此繁多却相似的称谓一部分源于对“实行行为”的不同理解，一部分源于考虑刑事司法实践的需要，甚至有些仅是因为文化传统的不同。本文考虑到语言文字的妥帖及司法实践趋势而言，更为倾向于采纳“部分行为全部责任”。

那么，部分行为全部责任原则的理论依据何在？日本西田典之认为，甲乙共谋杀人并同时向丙开枪，即便只有甲的子弹命中而打死了丙，乙也属于杀人既遂的共同正犯，相比对此并无异议。但理由何在呢？如果认为共同正犯只是单独正犯的简单复合体，那么乙便应只承担杀人未遂的的罪责。乙确实也实施了杀人的实行行为，即便这可以作为乙承担杀人未遂罪责的根据，但并不能成为乙也应对甲的行为所引起的杀人既遂承担罪责的正当化理由。其答案只能是，基于与甲的共谋，乙的行为强化了甲的犯意，促进了甲的杀人行为，与丙的死亡这一结果之间具有心理因果性。在这一点上，共同正犯的刑事责任的构造原则上与以他人的行为为媒介而扩张自己行为的因果性范围的教唆犯、帮助犯相同。[9]该学者的观点是从共同正犯通过介入他人的行为直接或者间接引起了侵害法益这一因果性扩张的角度认为共同正犯应适用“部分行为全部责任”的归责原则。国内也有学者认为，从因果性而言，犯罪参与人之间存在相互教唆、相互帮助，以自己的行为或者通过介入他人的行为直接或者间接地引起侵害结果的产生。从介入他人的行为引起结果的发生这一点而言，可谓因果性的扩张。德国学者Roxin(罗克辛)认为共同正犯属于功能的行为支配，每个人的行为都是这个行为计划的一部分，如果缺少某个人的行为，整个计划都可能因此而夭折，故每个人都是将整个犯罪掌握在自己手中，在整个犯罪中都属于中心人物。[10]由此可以看出，关于共同正犯的归责原则的理论依据问题，各国学者均有不同的意见。本文认为，共同正犯“部分行为全部责任”的理论依据在于其实施刑法分则构成要件的行为的实行性并引起损害法益结果产生的因果性。共同正犯每个人都实施了刑法分则所规定的某个犯罪的构成要件的客观行为，具备了承担责任的基础。无论是共同正犯中的哪一个行为最终导致了既遂结果的产生，另外的共同正犯均对该结果的产生有共同的因果性，只是这种因果性在不是由其行为直接产生的情况下具有借助他人行为的间接性。但是因果关系的产生并不能因为具有间接性就排除其承担罪责。因为刑法理论并不是只认可必然因果关系作为刑法上的因果关系，同时还有偶然因果关系的提议与认可。

五、共同正犯本质分析

所谓共同正犯的本质，即认定共同正犯究竟是共同犯罪的共同还是共同行为的共同？最先提出共同正犯本质问题讨论的是日本学者牧野英一，该学者属于主观主义一派，他认为共同正犯的共同不是犯罪的共同而是构成要件之前的自然行为的共同。该观点引起日本旧派客观主义一派的反对，旧派认为共同正犯是犯罪的共同。经过较长时间的争论，日本逐渐形成了完全共同犯罪说、部分犯罪共同说、行为共同说三种关于共同正犯本质的观点。部分犯罪共同说内部又分化为强硬的部分犯罪共同说和温和的部分犯罪共同说，行为共同说内部又有强硬的行为共同说和温和的行为共同说。最后，由于各派之内强硬一派的理论逐渐暴露出其弊端而发展为共同正犯本质论的争论主要是温和的部分犯罪共同说和温和的行为共同说的争议。假定一案例：甲以杀人的故意，乙以伤害的故意，共同向丙射击，丙中弹死亡。在不能查明谁的子弹杀死丙的情形下，温和的部分犯罪共同说认为甲乙在故意伤害（致死）范围内成立共同正犯，而甲具有杀人故意，单独承担故意杀人既遂责任。温和的行为共同说认为，甲乙成立故意伤害罪的共同正犯，只能在故意伤害罪的范围内适用“部分行为全部责任”的规则原则，即甲乙共同承担故意伤害致死的刑事责任。本文认为，各国的司法实践中已经在逐渐的认可共谋共同正犯、片面共同正犯、承继共同正犯等，而从这些共同正犯的分类已经逐渐为司法实践适用“部分行为全部责任”的归责原则来看，犯罪共同说所主张的要求共同实施某一特定的犯罪显然是无法满足实践的需要，也存在许多理论上的漏洞的。而行为共同说则因为承认只在行为方面有共同性就可成立共同正犯，更加实用以及漏洞较少。所以，本文认为，行为共同说更符合共同正犯的本质。因此本文主张共同正犯的本质在于数人共同实施了行为而不是共同实施特定的犯罪。

综上所述，部分行为全部责任是共同正犯的归责原则，该归责原则具有深刻的理论基础。关于共同正犯本质问题的争议主要围绕共同行为还是共同犯罪的问题，也是共同正犯成立条件要解决的问题。

[1][7][9]（日）西田典之，刘明祥，王昭武.日本刑法总论(第1版)[M].北京：中国人民大学出版社，2007.284.

[2]高铭暄,马克昌.刑法学（第3版）[M].北京：北京大学出版社、高等教育出版社，2007.184.

[3]张明楷.刑法学(第1版)[M].北京：北京大学出版社，2006.120.

[4]赵秉志,谢望原,李希慧.英美刑法学（第1版）[M].北京：中国人民大学出版社，2004.65.

[5]张明楷.日本刑法典(第1版)[M].北京：法律出版社, 2006.27.

[6]许久生，庄敬华.德国刑法典(第1版)[M].北京：中国方正出版社，2004.11.

[8]张明楷.外国刑法纲要（第2版[M].北京：清华大学出版社，2007.311.

[10]陈洪兵.共犯论思考（第1版）[M].北京：人民法院出版社，2009.134.

（责任编辑：滕元良）

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1008—6153（2013）06—0061—03

2013-08-10

侯德红（1980-），女，山东济南人，硕士研究生，北京市盈科律师事务所律师。蔺永清（1964-），女，山东昌邑人，山东管理学院财务处干部。