职务犯罪侦查强制措施：功能调适与完善路径——以宽严相济刑事政策为视角

徐化成，史 祎

（1.湖北省随州市人民检察院，湖北 随州441300；2.湖北省随县人民检察院，湖北 随县441300）

宽严相济的刑事司法政策不仅仅体现在刑罚权适用上，更需要从程序法的角度给予高度关注和保障。刑事强制措施是国家刑罚权、刑事政策以及国家法治建设过程中民主与科学现代化程度的重要度量器，已然成为保障诉讼主体基本性权利、凸显国家刑罚理性与程序正义等价值的制度所在。[1]新修订的刑事诉讼法进一步完善了传唤、拘传、逮捕、拘留、取保候审、监视居住等强制措施，检察机关作为法律监督机关，查办职务犯罪中适用强制措施，必须在宽严相济刑事司法政策指导下，重新审视刑事诉讼强制措施的目的和功能，在实践中深刻反思，妥善、积极、依法予以适用。

一、宽严相济刑事司法政策视野下职务犯罪侦查活动中强制措施运用解读

最高人民检察院《关于在检察工作中贯彻宽严相济刑事司法政策的若干意见》指出，“依法严肃查处贪污贿赂、渎职侵权等国家工作人员职务犯罪。加大对职务犯罪的查处力度，提高侦破率，降低漏网率，有效遏制、震慑职务犯罪。”“对罪行严重、拒不认罪、拒不退赃或者负案潜逃以及进行串供、毁证等妨害诉讼活动的，要果断采取必要的侦查、控制手段或者拘留、逮捕等措施。对于罪行较轻、真诚悔罪、证据稳定的，特别是其中的过失犯罪，可以依法不予逮捕或者及时变更强制措施”。“严格把握‘有逮捕必要’的逮捕条件，慎重适用逮捕措施”。上述意见为我们在职务犯罪侦查中适用侦查强制措施提供了检察刑事政策支撑。

刑事政策观念深入到刑事司法领域，将对象扩大到被追诉人，这使得刚进入刑事司法程序、沦为被追诉者的犯罪嫌疑人成为刑事政策的关注对象[2]。在侦查阶段，处于被追诉地位的犯罪嫌疑人的人身自由、隐私与财产都将受到较大限制。侦查活动中对被追诉者的司法处遇首先体现为对国家强制性侦查措施的合理运用[3]。当前，检察机关侦查手段落后、有罪推定的侦查思路等导致对强制措施的过分依赖，高逮捕率、羁押率常为理论界和社会所诟病。规范、调适职务犯罪侦查强制措施，必须正确理解和准确把握宽严相济刑事政策的内涵。

（一）严厉惩治犯罪与尊重和保障人权并重，实现二者博弈平衡

刑事司法的目的就是要保证刑法的正确实施，实现国家的刑罚权，刑事司法是国家惩罚犯罪的有力工具。从刑事政策总的方针、政策、路线上讲，作为程序性强制措施的适用必然突出反映我国在构建和谐社会的道路上惩治腐败的信心和决心，始终保持惩治职务犯罪的高压态势，体现和反映党和国家工作大局，积极回应社会公众的期待。然而，理解、认识强制措施理当秉承中立的态度以程序的功能论，而非实体结果论。宽严相济刑事政策指导下的检察工作强调的是“二元本位”，即强调检察机关既是国家利益的代表，又是社会公众利益的代表。[4]具体到追诉职务犯罪，检察机关既要代表国家利益严厉惩治腐败，又要站在犯罪嫌疑人的角度充分保障人权，重视宽的一面，慎重适用强制措施，可捕可不捕的坚决不捕。对罪行严重、拒不认罪、拒不退赃或者负案潜逃以及进行串供、毁证等妨害诉讼活动的，要果断采取必要的侦查、控制手段或者拘留、逮捕等措施，充分体现我国打击罪行恶劣的职务犯罪的决心。对于罪行较轻、真诚悔罪、证据充分的，特别是过失犯罪，可以依法不予逮捕或者及时变更强制措施，充分体现我国对犯罪分子依法争取、挽救，构建和谐社会的努力。

（二）遵循比例原则，做到区别对待

刑事诉讼中的比例原则，要求刑事诉讼追究措施特别是涉及基本权利的措施在种类、轻重等方面，必须与所追究的犯罪行为相适应，“应当严格限制在程序必要之范围内，与所追究罪行的严重性相称，并且不应当侵犯人的尊严”[5]。宽严相济刑事政策提出区别对待原则、严格把握“有逮捕必要”的逮捕条件、慎重适用逮捕措施的意见，充分表明比例原则与宽严相济的刑事政策二者具有高度的契合性。在职务犯罪侦查中适用强制措施，应当慎用、少用逮捕的严厉羁押强制措施，要根据犯罪的社会危害性（包括犯罪侵害的客体、情节、手段、后果等）、犯罪人的主观恶性（包括犯罪时的主观方面、犯罪后的态度、平时表现等）以及案件的社会影响具体适用强制措施。

（三）规范强制措施的适用，厘清强制措施与侦查手段的关系

强制措施与侦查强制性措施的混同在司法实践中比较普遍，反映在侦查实践领域，侦查人员广泛地将强制措施作为一种侦查手段运用，实践中较为常见的现象是将强制措施中的拘留、逮捕作为一种侦查手段来获取口供，拘、捕代侦甚至已成为一种办案常态。职务犯罪书证、物证较少，言辞证据成为主要证据，特别是贿赂案件的侦破，基本做法是以取保候审强制措施作为交易筹码，拘留、逮捕强制措施作为审讯攻势，以期使行贿人受趋利避害的思想影响而招供。侦查人员过分依赖强制措施，拘捕合一，拘留前置逮捕、拘留之后必逮捕等，虽然在表面上可以达到快速侦破案件的结果，起到打击犯罪作用，但往往忽视对犯罪嫌疑人人权的保护，不利于提高侦查人员的侦查技能，更违背了宽严相济刑事政策的初衷。因此，必须正视强制措施保障人权的功能，将强制措施作为获取证据的保障措施，而非查处犯罪的侦查手段。

二、职务犯罪强制措施“宽”与“严”司法实践考量

（一）宽之失严

1.为完成立案指标、规避国家赔偿而错位适用强制措施。由于检察机关在侦办职务犯罪的考评机制中往往预设了立案指标，导致侦查部门为了完成立案指标，将一些尚未达到立案标准或者证据不足的案件先行立案，代之采取取保候审的强制措施并进行进一步侦查，等到符合立案标准或者证据收集齐全后再变更强制措施，以期避免因错误拘留、逮捕而造成的国家赔偿。如此，侦查部门为了完成立案指标对证据尚未达到立案标准的案件立案、对案件的犯罪嫌疑人适用取保候审强制措施与刑诉法本质上对轻微犯罪的宽缓制度在认识上发生了偏差。宽严相济的刑事政策针对贪污贿赂等职务犯罪的规定中要求“对于罪行较轻、真诚悔罪、证据稳定的，特别是其中的过失犯罪，可以依法不予逮捕或者及时变更强制措施。”但是，这并不意味着凡是对案件采取不予逮捕的强制措施便是从宽处理，从宽处理必须把握严格依法，遵循罪刑法定原则。如果证据尚未确实充分，以为不适用严厉的强制措施就可以放宽立案的条件，事实上是侦查方法与思路的退步，是不利于在侦查活动中体现无罪推定原则的。

2.对行贿人等特殊群体适用条件的异化。职务犯罪中书证、物证较少，往往依赖言词证据，而犯罪嫌疑人高智商、反侦查能力强，查办案件的阻力较大，这些都给职务犯罪的侦查带来诸多困难和压力，使得侦查机关在司法实践中往往权衡运用强制措施的条件，造成对强制措施适用的异化。尤其表现在行受贿案件中，受贿犯罪隐蔽性强，口供的取得往往依赖于行贿者，侦查机关为了快速获取案件事实的全部过程，往往对行贿人许诺坦白后换取取保候审的筹码，对行贿者轻打击，对受贿者重打击，无疑背离了强制措施运用的初衷。

（二）严之失宽

1.高拘留、逮捕羁押率。最高人民检察院检察理论研究所研究员但伟在对全国20个基层检察院2004年至2009年5年间的逮捕率和羁押率进行统计后发现，逮捕率均在90%以上，职务犯罪的捕后羁押率更是高达98%以上。而全国法院每年判处3年以下有期徒刑、管制、拘役、独立附加刑、缓刑、免刑占68%左右，2005年至2009年6月，全国被判决有罪的职务犯罪被告人中，判处免刑和缓刑的共占69.7%。(数据来源于《法制日报》，2011年9月1日)。如此，根据比例原则，针对职务犯罪的已决犯中，有69.5%的犯罪嫌疑人在侦查阶段是不应该被羁押或者可以变更强制措施的。究其原因是法律规定不完善，现行刑诉法对逮捕强制措施采取核准主义而非严格准则主义，导致逮捕适用条件宽泛，对取保候审与监视居住适用条件同一导致适用对象的随意性，而取保候审、监视居住两种非羁押性强制措施条件不严格、操作难度大往往被束之高阁，代之以大量的适用拘留、逮捕羁押性强制措施。同时，侦查人员错误地运用拘捕代侦的侦查手段，也使羁押率居高不下。

2.惩罚性强、保障率低。运用强制措施的诉讼功能是保障刑事诉讼活动的顺利进行，其固有特征在于对合法诉讼活动的保障性和对程序违法的预防性，不具有惩罚性。[6]我国的刑事政策是由重刑主义逐步走向宽严相济的，长期以来，决定机关在适用强制措施时秉承的是“重刑主义”、“报应主义”、“有罪推定”的理念，将强制措施作为对犯罪嫌疑人的审前惩罚适用，大量运用拘留、逮捕的严厉强制措施，以期起到震慑犯罪的作用。实践中更是不乏一捕了之、无人问津的情况，即使证据发生变化、犯罪嫌疑人如实供述也没有适时地予以变更。更有甚者，将强制措施作为一种惩罚手段，以犯罪嫌疑人的认罪态度、悔改表现、退赃是否积极配合作为处罚标准。惩罚性强、保障率低从根本上背离了宽严相济的实质，也使犯罪嫌疑人的人权得不到有效保障。

（三）宽严不一

依照刑事诉讼法的规定，检察机关在适用强制措施时，通常由其自行决定、自行批准（逮捕犯罪嫌疑人的需要报请上一级人民检察院批准），缺少相应的制约和监督，在适用刑事强制措施时具有一定的“自由裁量权”，宽严不一。一是采取强制措施随意性大，特别是渎职犯罪案件，司法实践中存在立案后没有采取任何强制措施直接进入公诉程序的现象；同时对逮捕条件把握标准不一致，相同性质、同样犯罪金额案件甚至是同案犯之间有的提请逮捕，有的办理取保候审强制措施。二是捕后变更强制措施主观随意性较大。根据现行《刑事诉讼法》的规定，取保候审和监视居住相对于逮捕是较轻的强制措施，主要适用罪行较轻或确实有严重疾病、不适于羁押的犯罪嫌疑人、被告人。然而在实践中，由于“社会危险性”概念模糊，难以明确界定，有的仅以案情需要、没有社会危害性为由，随意变更强制措施,难免出现人情案、关系案。

三、职务犯罪侦查活动中强制措施功能调适

（一）诉讼保障功能

程序保障功能是强制措施的主要功能。大陆法系与英美法系均将强制措施的程序保障属性作为首要甚至是唯一的属性。如罗科信认为羁押的目的有三：确保被追诉人在刑事诉讼中到庭，保障侦查机关合法地进行犯罪事实之侦查，以及确保刑罚的执行。除此之外，羁押并无其他刑事诉讼法上之目的。[7]诉讼保障功能是刑事强制措施的原初功能，设置刑事强制措施的主要目的即在于保障侦查、起诉、审判以及执行等诉讼活动能够顺利推进，而这也是刑事强制措施能够获得正当性的基础所在。[8]强制措施作为一种保障诉讼的措施，应遵循其诉讼功能，不应赋予强制措施任何实体上的惩罚性，因为根据无罪推定原则，在判决生效之前，任何人不应以任何形式剥夺他人自由。明确强制措施的诉讼保障功能可以解决侦查实践中侦查人员将强制措施变相为惩罚性侦查手段的困境。

（二）人权保障功能

不可否认的是，强制措施从国家追诉犯罪的角度保障刑事诉讼顺利进行的同时，也对犯罪嫌疑人的实体权利即人身自由权造成了侵犯，强制措施不可避免地具有实体上侵犯人权的属性。新修订的刑事诉讼法将尊重和保障人权明确写入法律，这也是贯彻宽严相济刑事政策的具体体现。宽严相济的“宽”体现在人权保障上，打击犯罪的公权与犯罪嫌疑人的私权不是两者选其一，而是互为牵制，互为兼顾。我国已签署《公民权利和政治权利国际公约》，针对强制措施，在人权保障的侵犯这一问题上，新刑诉法不再将人权保障继续空白，具体到五种强制措施的运用上从法律完善、司法监督、权利救济等方面均强调了尊重和保障人权。如明确对逮捕、监视居住的条件和程序，严格限制采取强制措施后不通知家属的例外情形，规定检察机关审查逮捕后羁押必要性制度，增加逮捕时听取辩护律师意见等等。

（三）证据发现功能

各国自古沿袭的法律制度设计不同，我国不可能马上过渡到欧美国家当事人主义的司法形态，作为传统的职权主义的司法形态，刑诉法中规定的强制措施功能必然有其职权的一面，这一面便表现为证据发现功能。相较于一些国家极端地认为强制措施只具有诉讼保障功能(以德国学者罗科信为代表)，我国在现行刑诉法和宽严相济刑事政策中，仍然根据当前打击犯罪的需要在运用强制措施的目的中保留了证据发现功能，如刑诉法中适用逮捕强制措施中“可能毁灭、伪造证据，干扰证人作证或者串供的”的条件，拘留强制措施中“有毁灭、伪造证据或者串供可能的”的条件，这些条款的设定体现了侦查机关运用羁押性强制措施以保全与收集证据的功能。必须引起高度重视的是，强制措施的证据发现功能并不能异化为强制性侦查行为和侦查手段，证据发现的根本目的还是应当回归其保障性。

（四）犯罪预防功能

强制措施的犯罪预防功能主要表现在预防性羁押，即以被追诉人可能再行犯罪而将其予以羁押。[9]强制措施之于职务犯罪的犯罪预防功能体现得并不明显，犯罪预防功能更多地体现在刑事犯罪中。因为相较于刑事犯罪而言，职务犯罪需要一定的便利才能实施，当决定机关考虑采取强制措施时犯罪嫌疑人必定已进入刑事诉讼的侦查阶段，此时其职务便利已不具备。但是，考虑到实践中有些重大的贪污贿赂犯罪中出现的“宁舍一人自由，确保全家富足”的极端现象，为了避免犯罪嫌疑人在侦查阶段大量转移财产逃避追赃等行为，强制措施的犯罪预防功能不可忽视。

四、职务犯罪强制措施的完善路径

检察政策是法律实施的辅助工具，检察政策的目标主要是保证统一正确实施法律，使执法活动取得更好的法律效果、社会效果、政治效果。[10]刑事政策是刑事司法工作的灵魂。在宽严相济刑事政策指引下，完善对职务犯罪侦查活动中强制措施的适用，有利于实现执法法律效果与社会效果的有机统一，进一步提升执法层次。

（一）实现执法观念从打击犯罪向保护人权倾斜

“尊重和保障人权”绝不仅仅是一个宣示性表述，它作为贯穿于刑事诉讼法始终的一条基本原则，有十分具体的内容[11]。强制措施的使用与人权保障有着密切关系。“宽严相济”是工具性与人道性双向有机结合的最佳选择，体现了以人为本、公平正义的理念和罪刑法定原则、罪刑相适应的精神，对于有效打击犯罪和保护人权具有重要意义。[12]职务犯罪侦查要进一步转变执法观念，坚持无罪推定原则，侦查思路将疑问前置，换位思考，将证据意识从公诉环节前置至侦查环节，有效利用提前介入等手段，从查案实体上尊重和保护人权。程序性乃是刑事强制措施的基本属性，职务犯罪强制措施在程序上必须遵循程序法定原则，一方面要求强制措施的种类、适用主体、条件、对象以及程序等具体内容必须由法律预先明确规定；另一方面则要求强制措施必须依据业已明确规定的法律进行，国家机关不能违反法律的既有规定适用强制措施，否则可能因违法行为承受程序性制裁。[13]

（二）实现强制措施适用从实体弥补到程序前置转变

职务犯罪适用强制措施必然导致侵犯人权，贯彻宽严相济刑事政策理应平衡这一矛盾。为避免给当事人精神上造成伤害，应采取有效途径将实体弥补的补救措施前置到程序上来，明确司法监督、权利救济等程序上的具体机制，从源头慎用羁押以及中途及时变更羁押强制措施。同时，应当严格执行新刑诉法中规定的采取强制措施时听取辩护律师意见、对逮捕羁押率进行事后审查等规定，确保强制措施在实体上采用时，不仅得到事先程序上的权利救济，也能得到事后审查机制的监督，从程序上减少强制措施对人权的侵害。

（三）实现强制措施从界限模糊转向严格适用

现行刑诉法对取保候审、监视居住、逮捕的强制措施的规定均有界限模糊、不好界定的倾向，导致实践中侦查人员形成偏好羁押的习惯。新修改的刑诉法将逮捕的适用标准由核准主义过渡到严格准则主义，将监视居住与取保候审加以区分，明确了监视居住为逮捕的羁押替代措施等规定，均要求侦查人员在适用强制措施时要严格分流，切忌实行“一刀切”的做法。具体适用强制措施时不能只重视强制措施法律规定的条件而轻视强制措施适用的必要性条件。对限制人身自由的极端强制措施要合理慎用，即明确其作为一种非常必要的例外情况，避免滥用，限制使用。对于非羁押性强制措施要遵循比例原则，严格按照法律规定的适用条件适用。

（四）不断完善强制措施适用的层次体系

一是适当扩展强制措施种类，丰富强制措施的内容。刑诉法中的五种强制措施不包括对物的强制措施，而是将查封、扣押物证、书证作为一种侦查手段列在第二编。笔者以为，强制措施除了对人的强制措施，还应包括对物的强制措施。例如，我国台湾所称强制处分不仅指对人的“强制措施”，如逮捕；亦包括对物的处分，如扣押。（参见林钰雄《谈检察官之监督与制衡》）。将强制措施从人合理过渡到物，并不是侦查权力的扩张，反而是宽严相济刑事司法政策的指导下对“宽”的合理理解。公民的基本权利包括人身自由权、财产权、隐私权等，最重要的便是人身自由权。将强制措施扩大到除公民人身自由权以外的财产以及隐私权中，对侦查机关扣押、查封等行为从程序上和实体上进行控制，自上可以承袭宪法对刑事诉讼程序尤其是强制措施的规范作用，从而使公民的基本权利在强制措施适用中获得真正的完全的尊重，自下可以明晰我国传统诉讼理论关于侦查手段与强制措施之间的模糊关系。[14]二是明确强制措施使用界限，相同案件相同情节均衡使用强制措施，杜绝人情案、关系案，保证其适用的统一性、严肃性。三是要协调强制措施适用的层次体系，注意与犯罪嫌疑人的人身危险性与犯罪轻重相适应，随着诉讼进程的推进和案情变化，对必要性进行审查，及时变更强制措施。

（五）妥善协调强制措施与侦查手段的关系

长期以来，由于检察机关没有使用技术侦查措施的权力，而职务犯罪的案件又存在不留犯罪现场、发现难、调查取证难、证据固定难等特点，导致侦查人员不得不依赖拘留、逮捕的严厉强制措施作为侦查手段获取口供，使得强制措施偏离其诉讼程序保障功能、人权保障功能。从侦查手段的运用角度上说，技术侦查手段的运用并不必然导致侵犯人权，任何侦查手段如果不加遏制都存在被滥用的可能。从人权保障的角度讲，技术侦查手段只要使用得当，未必侵犯公民权利。[15]新刑诉法将技术侦查这种特殊侦查手段合法化，进一步规范和丰富了侦查手段。赋予检察机关技术侦查等高科技手段，大大增强了监视居住的利用率，也彻底改变了检察机关为了便于操作而将犯罪嫌疑人直接在拘留所或者办案机关监视居住的现象，杜绝了办案安全隐患。如此必将有效地促使强制措施的运用相对减少，强制措施的使用进一步慎重，也必将有效地改善司法实践中将强制措施作为侦查手段滥用的情况，进一步尊重和保障人权。

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