论刑法之雅

马荣春

（扬州大学，江苏 扬州 225009）

论刑法之雅

马荣春

（扬州大学，江苏 扬州 225009）

刑法要讲究优雅。从刑法立法到刑法司法再到刑罚执行，都存在着刑法之雅的问题。刑法之雅虽然是对刑法的外在修饰，但有助于人们对刑法的规范认知，从而有助于刑法价值的实现。

刑法立法；刑法司法；行刑；语言；结构；庭审

刑法之雅是从刑法信雅达这一整体性的大问题中分解出来的。任何“可观”的事物都存在着一个优雅的问题，刑法也不例外，无论从其书面的呈现，还是从其动态的运行。对我们而言，刑法之雅是一个“清新而凝重”的话题。按照《词海》，雅字有11种解释，其中与“刑法之雅”这一问题可以直接发生联系的有如下三种解释：一是“正的，合乎规范的，如雅言”；二是“高尚，不庸俗，如雅兴、雅事”；三是“美好，不粗鄙，如雅观”[1]。刑法之雅，应是指在从立法到司法及至行刑过程中刑法所应具有的规范性、精致性、仪式性和美观性，包含着刑法立法之雅、刑法司法之雅和刑罚执行之雅即行刑之雅。

一、刑法立法之雅

刑法立法之雅是指刑法小到语言表达大到篇章结构所应具有的规范性、精致性和美观性。刑法立法之雅首先是刑法立法语言之雅。按照雅的词典解释，刑法立法语言之雅是指刑法立法的语言应合乎最基本的规范。而这里所说的符合规范又首先是指符合刑法作为一个部门法的专业规范，然后是指符合作为刑法规范表达载体的汉语本身的规范。就刑法立法的语言应符合专业规范问题，笔者在探讨现行刑法的完善时曾就现行刑法第一、二条所存在的问题指出，“斗争”一词还是被“一往情深”地使用而抹不去“惩罚犯罪”所“闪耀”的阶级斗争色彩[2]。从刑法作为一个部门法的专业规范角度，“斗争”一词应该退让于“预防”一词。笔者还曾就第六十五条所存在的问题指出，“‘犯罪分子’本来就不是一个规范的刑法术语。如果把刑法实践按时间先后分为刑法立法、刑法裁量和刑罚执行三个阶段，则‘犯罪分子’在第一个阶段不讲究地使用也未尝不可，但在刑法裁量即定罪量刑阶段，‘犯罪分子’的继续使用会使人误解正在接受裁判者在接受裁判之时还在犯罪，而在刑罚执行阶段，‘犯罪分子’的继续使用会使人误解正在服刑者在服刑之时仍在犯罪。在笔者看来，为与刑法实践的阶段转换相对应，‘犯罪分子’到了刑法裁量即定罪量刑阶段应改称‘罪犯’，而到了刑罚执行阶段应改称‘受刑人’。”[2]P122实际上，在刑罚执行阶段使用“受刑人”这一概念还可因一个“人”字而凸显其权利主体地位。笔者另曾就第六十一条采用“决定”一词指出：“‘决定’本指‘作出行动主张’，故‘决定’一词用来陈述一个组织体时便多少带有行政会议的色彩，而这与司法机关的裁判活动的规范属性是严重不协调的。因此，本条的‘决定’一词宜变换为‘裁量’一词[2]P117。”接着就第六十九条所存在的问题指出：“‘决定’是指做出行动主张，如领导上决定派他去学习。正如前文指出，‘决定’一词带有明显的行政色彩。而数罪并罚较一罪一罚更具裁判色彩，故此条中‘决定’一词的采用，特别是在‘酌情’一词的修饰之下，更显不妥。因此，应将‘决定’一词换为‘裁定’一词”[2]P131。笔者还曾就第八十六条第一款所存在的问题指出：“在假释考验期限内犯的罪相对于被执行之前所犯的罪可以视为‘新罪’，但用‘犯’字与在假释考验期限内的‘罪’进行搭配时便不宜搭配成‘犯新罪’了，因为‘犯新罪’这一搭配容易引起在假释考验期限内还会‘犯旧罪’即犯在假释考验之前即被执行之前已犯下的罪行的逻辑疑问。因此，‘犯新罪’表述成‘又犯罪’较为贴切[2]P146—147。”在刑法分则，笔者曾就第二百五十五条指出：“‘领导人’是一个带有政治性色彩的用词，故将其用在刑法条文中有所不妥。相比之下，‘负责人’一词较为妥当，因为‘负责人’不仅能够包括‘领导人’，还可包括虽然还未取得法定代表人身份但已担负其法定代表人职责的法人成员[2]P289。”诸如此类的问题映现着我们的现行刑法在立法语言上还较为严重地背离着专业规范的要求。这是值得我们去改进或完善的。前文所指出的刑法立法在专业规范上所存在的问题用“粗鄙”一词予以评价，似乎不为过。

从笔者所指出的前述问题可以看出，所谓刑法立法语言应符合专业规范，是指刑法立法应紧密联系刑法活动作为规范活动的过程及其规律而采用相关术语。而不注意专业规范的前述问题难免使得经过修订后的现行刑法仍在相当程度上显得不伦不类。现行刑法的立法语言专业规范问题是由立法水平和79年刑法的形成背景共同决定的。

至于刑法立法的语言应符合汉语本身规范，则可以用来说明问题的反面例子几乎可以说是俯拾皆是。现行刑法在立法语言上的汉语规范问题有的表现为词语搭配不当，如笔者曾指出现行刑法第十五条第一款“发生”用词所存在的问题：“之所以说第一款‘发生’用词不当，是因为该用词不能准确地揭示过失犯罪的罪过心理包括认识因素和意志因素。而在这里，如果用‘产生’一词代替“发生”一词也不妥，因为“产生”一词只宜用来较为准确地揭示故意犯罪的罪过心理包括认识因素和意志因素。在笔者看来，这里用“导致”一词代替“发生”一词较为妥当。”[2]P42因此，第一款应表述为“应当预见自己的行为可能导致危害社会的结果，因为疏忽大意而没有预见，或者已经预见而轻信能够避免而导致这种结果的犯罪，是过失犯罪。”[2]P43第二十二条在规定犯罪预备时采用“制造条件”则是极为随意的动宾搭配不当，此处应为“创造条件”[2]P69，而“创造条件”似乎更能呈现犯罪预备的色彩。有的表现为修饰不当，如笔者曾就第二十条第三款所存在的问题指出：“‘行凶’、‘杀人’、‘抢劫’、‘强奸’、‘绑架’本来就是能够带给人们过程想象的动词，而‘正在’一词本来就是一个表示进行时态的副词，故该款中‘进行’一词使得文理不够清爽而应予省略。特别是‘正在进行行凶’，由于‘行凶’就是进行凶害，故‘正在进行行凶’就是正在进行进行凶害，何其饶口？！”[2]P60另如笔者曾就第二十条第二款存在的问题指出：“正当防卫是合法行为，而防卫过当是犯罪行为，故两者之间有天壤之别或泾渭分明。也就是说，当一个行为一旦成立正当防卫，则其便获得了合法行为的定性而不可能再通过附加所谓‘明显超过必要限度造成重大损害’而质变为犯罪行为。因此，‘正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当负刑事责任’无疑是对正当防卫和防卫过当这两个概念的界限认识不清。那么，第二款中的‘正当’两字应予省略而避免前后矛盾，即将‘正当防卫’换成‘防卫’二字。”[2]P58第二十一条第二款在规定避险过当问题时也存在类似的不足。再如笔者曾就第三十九条第一款第二项所存在的问题指出：“‘自由的权利’是一个语义重复的表述……‘自由’，就是自己完全自主决定自己言论的行为，任何权利只要真是权利，它必须同时也可以称为自由，如言论权可称言论自由，出版权亦即出版自由。所以……说‘自由的权利’，犹如说‘权利的权利’或‘自由的自由’。”[2]P109

由笔者所指出的前述问题可以看出，所谓刑法立法的语言符合汉语这一母语规范，是指刑法立法的语言应符合搭配、修饰等方面的起码的汉语规则，因为刑法立法毕竟是用汉语写成的，而人们也是按照汉语的习惯来认知刑法规范的。而不注意母语规范的前述问题又难免使得经过修订后的现行刑法仍在相当程度上显得别扭生硬。

现行刑法在立法语言上还有累赘、臃肿、罗嗦、不当重复等诸多不雅。笔者曾就第九十一条第一款第三项所存在的问题指出：“之所以说第一款第三项‘财产’用词累赘，是因为该项中的‘用于扶贫和其他公益事业的社会捐助或者专项基金’本身就是财产。”[2]P153笔者曾就规定挪用特定款物罪的第二百七十三条所存在的问题指出：“之所以说‘用于’表述累赘，是因为‘救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物’本身就表明着用途所在[2]P305。”这里的累赘表现为对列举事项属性或性能的不必要强调。笔者曾就第一百一十二条所存在的问题指出：“‘武器装备’当然包括在‘军用物资’之中，或‘军用物资’当然包括‘武器装备’，故采用‘军用物资’即可。‘战时供给敌人武器装备、军用物资’当然是‘资敌’，故有了‘战时供给敌人武器装备、军用物资’，便无需再强调‘资敌’[2]P168。”这里的累赘既有对事物属性的不必要强调，也有对行为性质的不必要强调。笔者曾就第一百零二条第一款所存在的问题指出：“若一国领土被分割或肢解了，则我们说该国领土便不完整了，同时该国领土也就失去了安全，故‘领土安全’包含着‘领土完整’，即‘领土安全’的内涵比‘领土完整’要来得宽广，而‘领土完整’不过是‘领土安全’的一个外在体现而已。因此，‘领土完整和安全’宜简洁为‘领土安全’[2]P156。”这里的臃肿是对概念之间的内涵关系模糊不清所造成的。笔者曾就第一百一十六条所存在的问题指出：“之所以说本条行为对象表述不当，是因为‘破坏’的对象完全可以概括为‘交通工具’，而‘使’字之后的‘火车、汽车、电车、船只、航空器’又完全可用‘之’字指代。这样，本条将变得简练上口。因未注意使用指代性词语或属概念词语而使条文显得臃肿反映了现行刑法的立法技术水平。这样的条文在危害公共安全罪一章包括第一百一十六条、第一百一十七条、第一百一十九条。其中，第一百一十六条中的‘足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险’完全可以承前使用代词‘之’字而简洁为‘足以使之（发生）倾覆、毁坏（危险）’；第一百一十七条中的‘足以使火车、汽车、电车、船只、航空器发生倾覆、毁坏危险’完全可以用‘交通工具’这一属概念词语而简洁为‘足以使交通工具（发生）倾覆、毁坏（危险）’；第一百一十九条中的‘电力设备、燃气设备、易燃易爆设备’完全可以采用‘危险设备’这一属概念词语而将该条第一款表述为‘破坏交通工具、交通设施和危险设备，造成严重后果的，处10年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。[2]P175’”这里的臃肿既有不注意使用列举事项的“属概念”，又有不注意承前使用汉语的指代词语。笔者曾就第二百五十五条所存在的问题指出：“之所以说‘依法履行职责’表述多余，是因为‘抵制违反会计法、统计法行为’已经表明着‘依法履行职责’[2]P289。”该条的臃肿是由于强调过头。将专业规范与汉语规范结合起来，刑法立法的语言之雅就是要求刑法立法的语言要准确而简洁。

刑法立法语言的准确简洁之雅还涉及到每个条文整体的洗练问题。笔者曾就第二十八条所存在的问题指出：“之所以说第二十八条中‘应当按照他的犯罪情节’表述多余，是因为该条中‘减轻或免除处罚’自然是‘应当按照他的犯罪情节’予以酌定。”[2]P85笔者曾就规定非法组织他人买血、强迫他人买血罪的第三百三十三条第一款所存在的问题指出：“之所以说‘以暴力、威胁方法’表述累赘，是因为‘强迫’当然意味着‘以暴力、威胁方法’[2]P364。”这些问题说明了刑法条文本身若要符合语言洗练的要求，则应在表述上避免对事物逻辑的当然内容的不必要的强调。笔者曾就第五十条所存在的问题指出：“由于定罪量刑本来就是以查证属实为不言自明的前提，而如果没有查证属实，便不能认定犯罪包括故意犯罪，故‘查证属实的’强调纯属多余。本条中为何会出现此强调呢？这无疑是对死刑问题极端重视的立法心理体现。在笔者看来，重视本身没错，但对‘查证属实的’重视在实体与程序相分离的立法体制之下显示不出其在刑法条文中的实际意义。[2]P114”笔者曾就第三百零六条第二款所存在的问题指出：“之所以说第二款多余，是因为‘辩护人、诉讼代理人提供、出示、引用的证人证言或者其他证据失实，不是有意伪造的，不属于伪造证据’是一个不言自明的问题，因而不应成为问题。在笔者看来，第二款的内容只宜出现在有关司法解释之中。”[2]P339笔者曾就第三百一十条第二款所存在的问题指出：“之所以说第二款多余，是因为按照共同犯罪的刑法理论和刑法立法，‘犯前款罪，事前通谋的’当然‘以共同犯罪论处’。”[2]P341—342前述存在问题的条款被笔者称之为“不放心条款”。这些“不放心条款”直接损害了刑法立法在语言上的洗练之雅。“不放心条款”在第二百四十一条得到了最集中的体现。该条共有六款，笔者曾指出其存在问题之一便是：“之所以说第二、三、四、五款多余，是因为收买者强行与买入的妇女发生性关系，当然符合强奸罪的犯罪构成而当然依照刑法第二百三十六条的规定定罪处罚；收买者非法剥夺、限制买入妇女、儿童的人身自由或对其施加伤害、侮辱，当然符合相关犯罪的犯罪构成而当然依照刑法的有关规定定罪处罚；收买者对买入的妇女、儿童强行发生性关系或非法剥夺、限制其人身自由或对其伤害、侮辱，当然要与收买行为本身实行数罪并罚；收买被拐卖的妇女、儿童又出卖的，当然要依照本法第二百四十条的规定定罪处罚。因此，第二、三、四、五款也属于“不放心条款”。另外，第四款又是对第二、三两款的‘不放心’。对于第二、三、四、五款的规定，有人指出：‘这种规定，实在不符合刑法分则条文的一般特征，而像给法官开列的司法适用性解释或操作细则，是办案指南。事实上，凭着一个法官对法律的最基本理解和适用常识，不会不知道强奸重罪不应被收买人口之3年以下有期徒刑轻罪吸收，不会不知道杀人重罪不会被组织越境之7年以下有期徒刑轻罪吸收，不会不知道在这里不存在‘牵连犯’之情形。把办案中应考虑为数罪并罚的各种情形列入刑法典分则正文，实在没有必要。[2]P270’”通过“不放心条款”把刑法条文变成“办案指南”是不符合刑法立法的规律和要求的，其臃肿在相当程度上对应着司法者专业素养的相对低下，但这不构成刑法条文不讲求洗练之雅的理由。

由笔者所指出的前述问题可以看出，无论是现行刑法条文在局部用语上的累赘和不当重复等，还是条文整体的臃肿或不必要的强调或交代，都在相当程度上反映了立法者对相关问题的认识模糊以及对相关规定的“不自信”和“不放心”。这些问题与不符合专业规范和语言规范等问题交错在一起，使得现行刑法的信息传达显得混乱不畅，而一般民众的刑法规范认知也就显得较为艰难。

刑法立法之雅再就是刑法立法篇章结构之雅。由条文的具体措辞到单个条文整体的表述说开去，刑法立法之雅最终要走向的便是刑法立法的篇章结构之雅。从内到外，刑法立法由节构成章，由章构成篇，且上篇即总则统帅下篇即分则，而从外到内，刑法立法可分解为上下两篇即总则和分则，而总则和分则可各自分解为若干章，各个章又可分解为若干节。刑法立法俨然一幢建筑物，其外观之雅较刑法条文的具体措辞和表述更加明显。对于我国刑法典的篇章结构问题早有人予以探讨，但都不够系统全面。笔者曾于《刑法完善论》一书中予以了较为系统、全面的探讨[2]P6—26。笔者的探讨虽然还不敢妄称至善至美，但也提出了刑法立法篇章结构的“设计标准”。而在这些标准中，逻辑性与顺序性是最根本的方面。所谓刑法立法篇章结构的逻辑性与顺序性，是指从篇到章，从章到节，从节到条在问题的关系上要有严格的包含与被包含、分解与被分解的逻辑关系，并通篇、通章、通节地体现出轻重顺序性。若在此逻辑性和顺序性之下，则整个刑法典便显得层层叠叠、有条有理，从而呈现出一派雅观。但是，现行刑法典并未呈现给我们应有的雅观，因为现行刑法典在很大程度上还充斥着杂乱或曰“散兵游勇”。如对分则章序的排列问题，有人曾指出：“无论从哪个角度讲，危害国防利益罪的社会危害性都是仅次于危害国家安全罪的，甚至可以说，国防的安全就是国家的安全。因此，危害国防利益罪应当合并到危害国家安全罪中，或者排在危害国家安全罪之后危害公共安全罪之前。但新刑法却把危害国防利益罪排在第七章，给人的印象，似乎国防利益还不如公私财产重要[3]。”笔者曾在赞许这一看法或说法之后指出：“但就所谓危害国防利益罪与军人违反职责罪两者的比较而言，仅次于危害国家安全罪的应是军人违反职责罪而非危害国防利益罪，这是由犯罪主体的身份及其犯罪能量的不同所决定的。当我们把军事利益看作是所谓危害国防利益罪与军人违反职责罪的共同客体，则可以打个不尽恰当的比喻：军人违反职责罪对于军事利益的侵害更是‘近水楼台’。而当我们把危害国防利益罪和军人违反职责罪以共同的客体予以概括提升后来解决章序问题，则我们的视野将更开阔[2]P24。”于是，笔者将“危害军事利益罪”作为新的第二章安排在第一章“危害国家安全罪”之后与作为新的第三章“危害公共安全罪”之前，并且下辖第一节“军人危害军事利益罪”（对应“军人违反职责罪”）与第二节“非军人危害军事利益罪”（对应“危害国防利益罪”）。再如第二章“危害公共安全罪”的章节问题，一是该章现未分节，二是在其他有关章还“游弋”着实质上就是危害公共安全的具体罪刑规定，这不仅使得第二章本身显得杂乱无序，也在相当程度上使得整个刑法分则显得杂乱无序或“分崩离析”。对此问题，笔者曾指出：“由于公共安全涉及诸多方面或诸多领域，故未予分节便难免杂乱。而在将散落于刑法分则其他各处的以公共安全为侵害客体的罪条收拢来之后，则该章将显得更加杂乱。因此，我们有必要按照公共安全所涉及的方面或领域对该章进行分节。若此，则‘危害公共安全罪’一章的现有条文和收拢来的条文可以按照以下罪名作为节罪名进行分节：‘破坏类危害公共安全罪’、‘危险品类危害公共安全罪’、‘事故类危害公共安全罪’、‘卫生类危害公共安全罪’和‘劫持类危害公共安全罪’等[2]P11。”由此看来，现行刑法典确有必要在相关确定而合理的标准之下形成“雅观”的章节结构。笔者所指出的现行刑法的前述章节结构问题在相当程度上说明着立法者对犯罪的归类存在着模糊与混乱，而这又在相当程度上影响了科学的罪刑配制，从而在相当程度上偏离了罪刑均衡原则或所谓罪责刑相适应原则。

由前述自刑法立法的语言之雅到刑法立法的篇章结构之雅的论述可知，刑法立法之雅浥非以外形的追求作为最终目的，因为刑法立法之雅将首先有助于刑法立法本身的专业化与精确化，然后有助于民众对刑法的规范认知，从而为实现刑法的应然价值而准备立法前提。在此意义上，刑法立法之雅仅仅是手段而已。

二、刑法司法之雅

刑法司法之雅是指从刑事庭审到刑事裁判文书的制作活动所应具有的规范性、仪式性和精致性。刑法司法之雅始于刑事庭审活动。假借仪式性，刑事庭审将自身呈现为一种“登大雅之堂”的活动。刑事庭审应通过严格正规而充满人文的仪式而营造一种浓烈的“雅堂”氛围，所谓不登大雅之堂。而在这种规范性和仪式性的“雅堂”氛围中，无论是公诉人在指控时对刑法规范所作的诠释，还是辩护人在辩护时对刑法规范所作的解读，都将使得刑法规范在一种特殊的心理感受中获得一种微妙的向心灵传递并根植于心灵的效果。这里的心灵不仅包括犯罪嫌疑人和庭审听众的心灵，而且包括辩护人和公诉人的心灵，甚至包括庭审法官的心灵。这里要特别强调一下刑事庭审的仪式性。为何在一种仪式性的“雅堂”氛围中规范包括刑法规范可以获得一种向心灵传递并根植于心灵的微妙效果呢？因为“仪式不仅仅确定角色，而且也会激起情感反应[4]。”而“通过仪式，规范与价值都充满了情感[4]P522。”那就是说，仪式所激起的情感反应是规范包括刑法规范向心灵传递并根植于心灵的推进器和润滑剂。毫无疑问，能够激起情感的仪式应是雅的仪式即“雅仪”，而仪式的雅的程度可直接决定其对情感的激起程度。“雅兴”、“雅趣”这些概念已经直白着雅与情感的对应关系，而这种关系可以说成是正比例关系。

但她始终没有生下一儿半女，和家世显赫、儿女双全的王夫人相比，处处都相形见绌。所以即便身为长房媳妇，却时时被二房压了一头。

刑事庭审之雅所收获的还远不只是规范向心灵的微妙传递和在心灵的微妙根植。在刑事庭审之雅中，当包括法官在内的所有“当局者”将其身心浸润在庄严、井然和神圣的仪式即程式中时，他们还有境界更高的收获，即体验正义的神圣性。正如有学者指出：“法律中的仪式更多地体现在司法之中。仪式对于司法之重要也日渐为中国司法界和法学界所重视。……其实，就仪式一词的本来含义而论，法律程序本身尤其诉讼是更符合其要求的，因为它更有重复性和程式性，所以程序本身即仪式。”[4]P524而“法律中的仪式并非可有可无、无足轻重，而是发挥着重要而独特的功能。首先，仪式和象征指向意义之境，甚至指向宗教和超越之境……其次，它强化法律、法庭和法官的庄严与权威。其三，就司法而言，它划定界域，使法庭从周围环境中凸显出来。就一般的角度来看，便是使法律的自治性和独特性得到鲜明展现。第四，法律仪式对于法律职业共同体的形成也颇有助益……第五，诉讼仪式是创造公正氛围的重要因素。”[4]P524—525其所谓“法律仪式对于法律职业共同体的形成也颇有助益”，是指法律职业者“通过一定的形式，如服饰、宣誓等，意识到自己的法律责任，从而产生对法律的一种神圣的体验，自觉运用法律、职业道德和职业纪律制约自己的行为[5]。”其所谓“诉讼仪式是创造公正氛围的重要因素”，是指“当置身于庄严气氛中时，法官也不可能无动于衷，他也会受到这种气氛的影响。实际上，从心理学的角度讲，庄重的仪式可以从心灵深处增添法律对人们的震撼力和感召力。”[6]而“法官职责的标记——法官袍服、法庭布置、尊敬的辞令，对法官心理的影响是令人吃惊的。”[7]显然，论者所说的法律仪式的五点功能最终都可以归结为仪式的“当局者”即庭审之雅的体验者对正义神圣性的体验，进而对正义的坚持与渴求，正如有人指出：“使用这些标记的目的是，不仅使法官本人，而且也使得所有其他参与审判的人，使全社会的人都在灵魂深处体会到，肩负审判重任者必须屏除任何个人癖好，个人偏见，任何先入为主的判断。……严格的出场顺序，誓言，致词的形式及表明场景的其他许多仪式都被赋予各自的使命、职责。这可不是那种我就是我的自由的竞争场所。相反，每一个参与其中的人都强使自己的个性依从于法律程序的要求。于是，法律正义的崇高信念——客观，公正，一致，平等，公平就被戏剧化了。”[7]P47而在对正义神圣性的体验和对正义的坚持和渴求之中，所有“当局者”的越轨意念都将遭到泯灭，又正如有人指出：“仪式把守着神圣的大门，其功能之一就是通过仪式唤起的敬畏感保留不断发展的社会必不可少的那些禁忌。”[7]P48庄严、井然而正规的庭审仪式所烘托出来的刑事庭审之雅又反过来催化着正义的神圣性体验，并在这种体验中强化着刑法规范的心理效应。

如今再来联系“重程序”这一倡导，则我们可为“重程序”找到更深刻的理由：程序所保障的不仅仅是个案的实体公正本身，它还能通过仪式性向人们的心灵传递并培灌公平观念或理念。笔者曾多次耳闻刑事案件的当事人及他们的亲属，甚至还有庭审观众对庭审活动的随意和散漫即刑事庭审之不雅所发出的失望与不满。这是值得我们警醒的。刑事庭审本是在三造结构中的控辩双方的利益对抗和裁判放所主导的正义聚拢，而刑事庭审之雅将使这种利益对抗和正义聚拢形如两支激流交汇，虽各自澎湃而来，却最终相融而去，从而对抗和聚拢在三造结构的运行中展现着规范和理念。

刑事庭审活动是刑事司法之雅的一大体现所在，而刑事裁判文书的制作则是刑事司法之雅的另一大体现所在。如果说刑事庭审活动是在一种戏剧性中动态地体现着刑事司法之雅，那么刑事裁判文书的制作则是用文字静态地体现着刑事司法之雅。刑事裁判文书之雅要强调的包括语言表达在合乎专业规范和汉语规范中做到专业、准确、明晰。刑事裁判文书之雅要强调的还包括刑事裁判文书在结构上完整而详略得当地再现刑事诉讼的过程及其内容。刑事裁判文书之雅有助于促进个案公正的“包装”效果，对于个别预防和一般预防都有着一定的促进作用，因为“雅观”的刑事裁判文书有助于规范禁忌的宣教与传达，甚至对非承担不利后果者来说，“雅观”的刑事裁判文书将使之在“雅兴”中对规范禁忌获得更深的认知。

三、刑罚执行之雅

刑罚执行之雅即行刑之雅，是指包括死刑执行在内的刑罚执行活动所应具有的规范性、仪式性或程式性。

与刑事庭审活动相比，刑罚执行活动可能较少戏剧性和仪式性，但其仍然存在着雅与不雅的问题。行刑之雅是行刑理念所营造出的一种氛围，催生着行刑效果。

对于行刑之雅，笔者在此先由死刑的执行说开去。纵观死刑的历史，如果说一部死刑史便是一部残酷史，则其残酷不是残酷在死刑本身，而是残酷在死刑的执行方式上。无论是中国，还是外国，那些曾经盛行过的五花八门的死刑执行方式昭示着一部死刑史便是一部不雅史。说其不雅，是因为那些执行方式嗜好于让受刑者肉体疼痛而让观刑者心灵恐怖，进而麻木于受刑者的最起码的人格尊严。在当代中国，特别是在“严打”时期，曾经有过在山坳里或树林边等荒野的场所让众人围观的“批量”枪决执行。及至后来，在一个四周是高墙电网，内有水池垂柳的花院式场所枪决执行被一些地方法院先后采用。而如今，在一个单人间式的洁净场所注射执行已被逐步推广。可见，随着人文的不断进步，死刑的执行方式在我们这个国度也在不可逆转地变得“雅观”起来。如果一定要说死刑的现实存在是一种不文明，那么就让越来越“雅观”的死刑执行方式在不文明之中再削减一部分不文明。对于死刑的执行，有人不无渲染地作出过这样的描述：“在法律中，各种各样的仪式都有一定的表演色彩：比如死刑执行的仪式就很典型。生死之谜，常常引起人们千思百虑，牵肠挂肚，无限深情中生出无限神奇与感慨，或凄惘，或执著，或留恋，或激昂而慷慨，或低沉而徘徊，或者有无限之遗恨，或者有不尽之伤感。虽为死囚，难免人之常情；纵然有罪，赴死亦足为大事。此死中，有自然大化运行的力量，有人间牵三挂四的勾连，有伦理整体的庄严，也有国法冷峻严厉的命令。所以，不管赴死之人的善恶智愚，也不管其人贵贱寿夭，必先有审判程序之严格，继之以执行仪式之严肃。未可草草了事，草草敷衍。整个过程前后衔接，节奏鲜明。死刑之执行地，是为法场，或者是固定的或者是非固定的，或者在荒郊，或者在闹市。观众万头窜动，是古代的景观，现在也有遗风。他们或者怒目而视，或者高声叫嚷，或者詈骂之，或者喝彩之，或者叹惋之，或者深思之，不一而足。执法者要宣布罪犯身份，所犯何罪，而后或者死前三碗酒，或者与亲人最后晤面的权利等等。而后才是斧砍，或绞或斩，或枪决，或注射……[4]P530—531”可见，死刑的执行自始就是一种场面和仪式，但其执行是否“雅观”应该参照社会文明的发展阶段来作出结论，而社会文明已经发展到了死刑的执行必须让受刑者无痛苦且体面解脱才呈现“雅观”的阶段。依此看来，我们现今的死刑执行或许还有可改观之处，如让牧师为受刑者作一番刑前祈祷。其实，在肯定中国古代的死刑史就是一部残酷的不雅史的同时，我们有必要要对中国古代的“秋冬行刑”制度投以别样的眼光。那就是说，“秋冬行刑”制度是中国古代死刑不雅中的难得一雅。何出此言？“秋冬行刑”强调生命的消逝与自然变化的合拍，是在“天人合一”的理念中体现对和谐的一种诉求，而和谐诉求的外在假借必有“雅观”之呈。这对我们当今审视和完善死刑制度不无启发。

行刑之雅意味着刑罚从具体的执行方式上将告别残酷刑的时代，而逐渐强调刑法的技术性或者技艺性，并在技术性和技艺性中体现着高尚性。如同福柯所说的：“惩罚从一种制造无法忍受的感觉的技术转变为一种暂时剥夺权利的经济机制。如果说触及和操纵罪犯的肉体对于法律来说依然是必要的，那这就要保持一定的距离，采用恰当的方式，遵循严格的规定，而且还要有更‘高尚’的目的。由于有了这种新的限制，刽子手这种痛苦的直接制造者被一个技术人员大军所取代。他们包括监狱看守、医生、牧师、精神病专家、心理学家、教育学家等[8]。”

行刑之雅不仅典型地体现在死刑的执行中，也体现在自由刑的执行之中。如何理解自由刑的执行之雅？在笔者看来，自由刑的执行之雅应被理解为在最起码的监管安全的前提之下执行场所的严整井然，执行活动的衔接有序和行刑官在循循善诱中的温文尔雅。

行刑之雅是行刑文明的外在体现，甚或是行刑文明的境界幻化。单就死刑的行刑而言，其行刑之雅是其退出历史舞台之前在文明的一片指责声中所幻化出的文明光环。但行刑之雅最终谋求的是规范性和仪式性等背后的行刑效果，特别是重塑罪犯人格。

从前文论述可知，刑法之雅不是单纯为雅而雅，而是可以另有目的或另有收效。正如人们吃菜，色香味俱全必然增强人们的食欲，从而有助于人们的消化和营养吸收，而讲求刑法之雅必然有助于人们对刑法规范的认知，从而有助于刑法价值的实现，毕竟对优雅的事物，人们总喜欢另眼相看。最后，有必要附带解答雅与俗的关系问题。在笔者看来，雅与俗并不必然矛盾，所谓“雅俗共赏”。虽然在雅的词典解释中，雅与庸俗是相对立的，但庸俗不等于通俗。因此，当通俗有助于刑法规范的有效传达，则俗便是对雅的有效补充，或曰两者相得益彰。

刑法之雅实质上对应着刑法的外在之美，她是刑法的外在呈现，是刑法的形式和修饰，同时也是刑法的技艺和润滑。刑法雅，则刑法更容易达。刑法之雅必将在刑法的价值实现中飘散出她那独特的芳香！

[1]辞海[Z].上海：上海辞书出版社，1979.3108．

[2]马荣春.刑法完善论[M].北京：群众出版社，2008.29．

[3]侯国云，梁志敏，张起淮.论新刑法的进步与失误——评修订后的《中华人民共和国刑法》：第一辑[A].胡驰，于志刚.刑法问题与争鸣[C].北京：中国方正出版社，1999.160．

[4]吕世伦.法的真善美[M].北京：法律出版社，2004.517．

[5]刘旺洪.法律意识论[M].北京：法律出版社，2001.330．

[6]谢祥为.诉讼仪式：司法公正的潜在力量[J].江西社会科学，2001，（1）：98.

[7][美]伯尔曼.法律与宗教[M].梁治平译.北京：三联书店.1992.47.

[8][法]米歇尔·福柯.规训与惩罚[M].刘北成等译.北京：三联书店，2003.11—12.

The Elegance of the Criminal Law

MA Rong-chun

(Yangzhou University,Jiangsu,Yangzhou,225009)

The criminal law should pay attention to the elegance.The criminal legislation,the criminal justice,and the execution of punishment,are also need to be elegant.The elegance of criminal law,although it is an external modifications to the penal code, helps people to realize the criminal law cognition,which contributes to the value of the criminal law.

criminal legislation;criminal justice;execution;language;structure;trial

D 924.1

文章编号：2095-1140（2013）01-0019-06

（责任编辑：李语湘）

2012-09-10

马荣春（1968- ），男，江苏东海人，扬州大学法学院副教授，硕士生导师，法学博士，主要从事刑事法学研究。