完善我国金融衍生品市场监管的思考

李欣豫

(中央财经大学法学院，北京100000)

一、我国金融衍生品市场监管的现状及问题

当今的国际金融市场，伴随着世界各国金融自由化和采取宽松管制等措施的实施以及高科技的进步发展和规模显著扩大。其中，最突出的当数金融衍生品市场的空前繁荣。金融衍生品的迅速发展正逐步从根本上改变以往的金融结构和金融市场交易规则，使得全球金融体系面临着史无前例的、难以预测和难以调控的共同危险。尤其是在一系列与金融衍生品直接相关的金融危机爆发后，人们欣喜金融衍生品交易可观的利润和财富急速增长时，也开始对其负面影响有了越来越清醒和深刻的认识。如何对金融衍生品市场实施有效监管、如何维护金融安全等问题成为近年来全球金融界及其法律界共同面对和亟待解决的难题。在我国金融市场日渐开放、金融期货交易市场即将开放的今天，研究金融衍生品市场及其风险监管的法律制度，已经显得尤为重要。

1.金融衍生品市场监管缺失

由于我国现在还没有专门对金融衍生品市场的立法，对金融衍生品市场的监管主要依照我国各监管机构的相关规定，所以在金融衍生品监管的法律依据上存在空白，没有对金融衍生品交易和风险的管理进行有效的规制。

金融衍生品监管的法律法规包括所有与金融衍生品市场系统风险监控过程有关的法律制度，这些制度立足于保障金融体系和整体经济的持续、稳定、协调增长，从而弥补市场的不完善，保护投资者利益。金融衍生品监管的具体法律制度包括:与金融衍生品交易有关的税收法律制度、银行法律制度、财政管理法律制度、信托投资基金管理制度等。我国今后完善金融衍生品市场的法律制度应从以上这几个方面进行提高法律监管金融衍生品市场的有效性，从而维护整体金融体系的稳定和安全。

2.监管主体分散且监管手段落后

首先，我国目前的分业体制容易导致管理真空或重复。监管部门的职能缺位，会造成内部关系混乱和协调性差的结果。金融市场的交易往往涉及到多个金融领域，因此当今世界金融业的发展趋势是混业经营模式，对金融业的监管也需要整合不同的监管机构，从而对金融体系进行有效的监督和管理。目前我国金融衍生品的兼管采用的是中国银行业监督管理委员会、中国证券业监督管理委员会、中国保险业监督管理委员会等的法定监管模式，这种监管模式在现今金融业混业经营的趋势下势必存在着一定的监管缺失。因为，各个金融衍生品的监管部门缺乏明确和有效的分工协作，导致经营相类似的金融衍生品的金融机构会受到不同监管部门的监管。这样既对金融衍生品市场的发展造成不利的影响，同时也会增加金融衍生品监管的成本，不利于金融衍生品市场的良性发展。

其次，金融衍生品市场具有高风险性，必须有专门的监管部门进行监管。但是，目前我国没有一个监管机构能够整合各个监管部门的职能，从而达到监管金融衍生品市场的风险。正是在这种情况下，我国金融衍生品市场的监管机构对市场产生的风险缺乏相应的对策。同时，在我国目前分业监管的模式下，对从事金融衍生品业务的大型金融控股公司难以进行有效的监管，比如中国国际信托投资公司就控股有中信银行、中信信托有限责任公司等金融机构，现行的以分业监管为特点的机构监管体制对以上情况难以监管，缺陷明显。

3.金融消费者保护缺失

在金融衍生品市场中，存在着信息的不对称问题。金融机构在销售金融衍生产品时，着重强调的是该产品的高收益性，但是收益高的金融衍生产品一定也伴随着较高的风险性。而金融消费者由于缺乏一定的金融知识，只考虑到了高收益没有注意到风险就购买了金融衍生产品，这样对金融消费者是不公平的，没有切实保护金融消费者的利益。银监会2011年1月颁布的《银行业金融机构衍生产品交易业务管理办法》，要求银行业金融机构综合考虑金融产品分类和客户分类，对金融衍生产品交易进行充分的适合度评估，应当充分考虑客户的需求和其承担金融风险的能力，而且还增加了关于金融产品营销与后续服务的内容。我国金融衍生品市场发展时间短，市场参与的主体还不够成熟。目前对金融消费者的保护还没有上升到法律制度层面，所以法律中没有金融消费者的概念，就更谈不上对金融消费者进行倾斜性的保护。同时，我国金融消费者保护还存在着主管部门职责不明、护机制和纠纷处理机制缺失、金融消费者权益保护的意识不强等问题。

我国对金融消费者保护的立法可以借鉴我国台湾地区的《金融消费者保护法》，该法对金融消费者的定义、金融消费者保护制度、金融消费争议处理等制度都进行了明确的规定，有一定的借鉴意义。

二、完善我国金融衍生品市场监管的建议

1.金融衍生品法律监管的模式选择

在我国金融市场发育尚不完善以及金融衍生品市场风险性高的情况下，我们不能简单的说是采取统一的监管模式还是分业监管模式。早在2000年9月，中国人民银行、证监会、保监会就建立了“监管联席会议”，以期加强各部门的交流与合作，但是这种联席会议只是论坛式的，难以真正发挥统一协调的功能。根据现阶段我国金融衍生品市场的发展，我国对金融衍生品法律的监管应当采用混合型监管的模式。

混合型监管就是指融合机构型监管模式和功能型监管模式特点的综合性监管模式。美国式混合型监管模式的代表，在机构型监管方面有美国联邦储备委员会、财政部通货监理署、联邦存款保险公司、证券交易委员会、商品期货交易委员会以及51个州的金融监管机构等，分别监管着银行业、证券业、保险业等金融机构;在功能监管方面，有证券交易委员会(SEC)和商品期货交易委员会(CFTC)分别进行证券监管和期货监管。但是，对于同一金融衍生品，比如证券期货、期货期权、股价指数期权等，到底哪一个监管机构拥有监管权，各监管机构之间曾经发生过激烈的争执。最后，达成《沙德——约翰逊管辖权协议》，将证券期权和股价指数期权的监管权分配给SEC，而将期货期权则交给CFTC 监管。

通过以上金融监管实践来看，选择混合型的监管模式能够加强金融监管法律制度的完善和执法机制的保障，能够提高金融监管技术手段和风险监控，并在一定程度上弥补了金融监管的效率损耗。

2.完善金融衍生品市场准入和退出监管

金融衍生品市场准入制度的监管，可以从起点上有效的降低整个金融市场系统风险爆发的几率。金融衍生品市场准入制度是指对开展金融衍生品业务的金融机构、金融市场交易者、从业人员资格以及进入市场交易的金融衍生品合约等的规范性要求及最低标准。金融衍生品市场准入制度是金融衍生品监管制度得以具体实施的基础和保障，准入制度是从法律上对金融衍生品市场各方主体的权利、义务、责任的整合调整和规定。通过金融衍生品市场准入法律制度的实施，赋予了金融机构从事金融衍生品业务的权利能力和行为能力。金融衍生品市场准入制度通过法定条件的限制，将可能危害金融衍生品市场安全与稳定的素质较低的金融机构隔离在金融衍生品市场之外，为金融衍生品市场的持续合理发展创造出良好的环境。

金融衍生品监管制度的完善和有效实施可以缓解和降低金融衍生品市场的系统风险，但是，对于层出不穷的金融衍生品而言，金融监管所能发挥的作用是有限的，因此必须针对可能发生的金融衍生品市场事故或危机做好预警、防范和处理等制度安排，换言之就是要建立完善的金融衍生品退出制度。当单个的金融衍生品风险发生时，对那些出现亏损问题的经营主体，在监管机构的监管下合理退市，并且监管机构要采取一系列有效的方法减少该主体退出对整个金融市场的不良影响。金融衍生品市场退出制度的监管是防止金融衍生品交易风险的最后一道防线，它与市场准入制度相互呼应，共同起到保护金融市场稳健发展的作用。根据《金融机构衍生产品交易业务管理暂行办法》第三十二条规定:“中国银行监督管理委员会发现金融机构未能有效执行从事衍生产品交易所需的风险管理制度和内部控制制度，可暂停或终止其从事衍生产品交易的资格。”当从事金融衍生品业务的金融机构出现严重违反金融监管的法律、严重违反交易所规则、资产长期无法达到法定标准而被金融监管机构取消从业资格，或被收购兼并、破产、解散等情况后，合理处理其债权、债务，尤其是处理好客户资金问题对金融衍生市场的稳定运行非常重要。

3.建立完善金融消费者保护制度

2008年爆发金融危机后，美、英等发达国家和我国台湾地区纷纷将金融消费者保护作为本国或本地区金融改革的核心内容。值得一提的是，我国台湾地区于2011年6月制定了专门的《金融消费者保护法》，更是为我国金融消费者的保护制度提供了借鉴。美、英等发达国家和我国台湾地区从金融消费者保护角度完善了投资者保护相关制度，并设立专门的金融消费者保护机构。

建立完善的金融消费者保护制度，首先要建立完善的金融消费者保护法律体系，如前所述，笔者认为我国应在借鉴我国台湾地区《金融消费者保护法》的前提下，结合我国目前的实际情况，完善我国的金融消费者保护法律制度，着重保护金融消费者的权利，并明确金融销售者的义务，达到权利和义务的对等。这样才能从根本上保障金融消费者的权利，减少金融消费者的损失。其次，要充分发挥金融保护局的职能，目前我国“一行三会”的金融消费者保护局已经相继成立，所以应当明确各个监管机构的职责，避免部门职责的交叉，从而明确分工，建立完善的金融消费者保护机制。最后，应当搭建起高效的金融消费者争议解决平台，可以在我国成立一个独立的“金融消费者争议解决机构”。金融消费具有一定的特殊性，特别是对于购买金融衍生产品的金融消费者来说，由于其缺乏相应的金融知识，更需要有专业的机构来排解纠纷，所以，金融消费者争议处理制度应当适度向消费者进行倾斜，为金融衍生品的消费者提供更多的保护，维护其合法权益。