论刑法作为宪法的罚则及二者的关系模式

欧阳曦

（中南财经政法大学，湖北武汉430074）

探寻宪法和刑法的关系问题，首先即可在《刑法》第一条找到端倪：“为了惩罚犯罪，保护人民，根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况，制定本法。”由此可以直观得知，宪法是刑法创设的根本依据。毋庸置疑，宪法与刑法的关系是十分密切的：从实然层面来说，无论是《宪法》第二十八条关于犯罪的相关规定与《刑法》第一条对此的回应，还是《宪法》对于刑律在制定主体、执行机关等方面的具体规定，无不表明了宪法是刑法制定的法律根据。而从应然层面来说，刑法将会严重危及公民的基本权利，“理应纳入宪政规制的框架内”。[1]刑法以管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑甚至生命刑等特殊手段剥夺公民的权利和自由，虽然为法律所创设和认可，但同时亦为法律体系中最残酷、最严重的一种方式。宪法作为保障人民权利的最高法律，对于刑法的制定和适用必须保持高度关注和慎之又慎的态度。在国外，二者的关系早已进入司法领域，无论是法国的“宪法审查”还是美国的“司法审查”，尽管各国的宪法司法制度具有多样性，但“刑事宪法”无疑不是理论研究的重中之重[1],而对刑事法律侵犯宪法所保护之公民基本权利而提起的违宪审查之诉亦屡见不鲜。但目前，宪法学界对于刑法的宪法基础问题并未给予足够重视，关于宪法与刑法的关系实质以及二者的关系模式也未做过深入的探讨。笔者认为，脱离宪法意蕴的刑法研究，既不利于一国立法技术的成熟完善，法律体系的完整自洽，甚至宪法权威的实现；同时更为重要的是，囿于刑法思维的定罪量刑容易走向“重刑主义”或“轻刑主义”的极端而忽视刑法“保障人权”本质目的之达成。鉴于此，笔者试图就宪法和刑法的关系作出基本的框架性梳理。

一、目前宪法与刑法关系的观点及评述

关于宪法和刑法的关系有很多不同的表述，区别而言，主要可以分为两大类。一类是以宪法为认识主体的，有些学者将其表述为“宪法的刑法化”。具体有“宪法母法说”，该学说从法律体系的效力层次和位阶顺序来认识宪法和刑法之关系问题，认为宪法是最高法，刑法是宪法调整具有“严重社会危害性”行为规范的具体化。但这种观点与其说界定了宪法与刑法的关系，不如说仅仅只是重申了“宪法是最高法”的共识，因为任何一类部门法律与宪法的关系最终都可以表述为“宪法是母法”。还有“宪法依据说”，该学说是基于我国《刑法》第一条内容作出的理论阐述，认为定罪量刑的一切具体规范均以宪法为立法依据，可以通过宪法条文以及蕴藏在其中的宪法精神来解读并适用刑法。再有“不抵触说”，该学说主要是从宪法效力、法律合宪性的角度认识二者的关系，对刑法提出了不得与宪法发生法律冲突的最低要求。还有一类是以刑法为认识主体的，有些学者将其表述为“刑法的宪法化”。该学说提出，认识宪法与刑法的关系，除了“宪法对刑法的限制、刑法对宪法的保障”这一视角，还应看到刑法对宪法的积极能动意义。并举例说道，尊重和保障人权以及法治等规定在宪法文本中出现时间均晚于刑法“罪行法定”原则的确立，事实上，正是在《刑法》法治精神和人权理念的推动下，才有上述原则的宪法呈现[2]。

关于第一类观点，其具体衍生的各种学说均建立在“宪法是国家根本大法”的认识基础之上，虽然其间存在些许细微差别，比如宪法对刑法的控制力，或者说宪法自身的刚性程度依次减弱，而刑法立法的自主性依次提高，但从本质上而言并无差别。该种说法是当前学术界较为普遍认同的理解，颇具说服力。尽管师出正统，却流于形式，是一种基于宪法文本的规范解读，并没有揭示宪法究竟是从哪些方面制约和影响刑法，而主要是从既存立法事实和层次进行的考量。究其原因，在于没有从本质上探讨宪法和刑法的关系。关于第二类观点，则有反客为主的嫌疑。虽然刑法与宪法基于良性互动能彼此产生影响，但无论如何，宪法的精神、基本原则和宪法规范中关于国家基本制度、公民基本权利的相关规定都指引着刑法的创设与运作，而不是相反。我国现行宪法在2004年进行修正时将“尊重和保护人权”确立为一项基本原则，并非是在刑法的敦促下完成的。这个过程从表面上看，是宪法对当今社会人权保障陷入窘境的积极回应，实际上则是对“宪法究竟是什么”这一命题的认识深化和本质回归。之所以对宪法和刑法关系的分析存在局限，一个很重要的原因即是学界往往囿于就法条论现象，而没有思考当前的法律规定是否合理。定罪和量刑可以说是刑法的两大基本问题，但关于什么是犯罪以及用刑罚这种限制公民基本权利的方式来惩处犯罪的正当性来源等问题是否为刑法可以承受之重，值得深刻反思。

二、宪法与刑法的关系本质：刑法是宪法的一种罚则

要想厘清宪法与刑法的关系，首先必须对宪法是什么有一个历史的、本质的认识。

（一）宪法是法律世界的统领：对刑法的审视

宪法是对人类全部生活领域进行规范和调整的一套根本规则，在其之下衍生出表达其意志和使命的具体规则，由此才形成了以宪法为最高法的综合法律体系。对于法律体系的划分，一种通说的观点即是公法和私法的区别，而宪法与刑法则同样被归属为公法的范畴。因此有观点基于这样的分类提出：二者有着天然的亲近性，与民法、经济法等法律部门仅仅只是调整某一方面的社会关系不同，宪法和刑法所调整的社会关系是全面的，涉及民事、商事等诸多领域，尽管区别是明显的，但二者在功能上也存在相似之处[3]。回顾公法和私法的理论划分，实际上是人类认识有限性和客观世界无限性之矛盾的产物，具体而言则是政治国家和市民社会二元对立阶段的历史遗留。传统宪法理论认为，宪法的主要内容在于如何规范国家权力并保障公民权利，主要实现方式为赋予公民政治权利和自由从而抵抗国家权力的侵犯。这种认识建立于国家和社会的对立基础之上，加剧了公法和私法泾渭分明的区别。然而“夜警国家”正在向“福利国家”快速转变，在这一过程中，基于公民日益增长的对政治权利和自由之外的经济、文化、社会等各领域权利的迫切需求，政治国家和市民社会二元对立的状态逐渐融合，国家必须积极主动介入社会生活领域的方方面面为民众提供服务才能得以维系。申言之，政府与人民并非对立的，合作才是二者的共同选择。人民通过让渡权利达成“社会契约”从而组建政府的目的是为了让自身生活得更好；政府关注的焦点也不能仅仅止步于通过种种精良的制度设计来防范自身对公民权利的侵犯，而更应积极履行提供社会服务的职能。此时，如果仍以国家视角解读宪法，则有其不可克服的理论局限，国家权力和公民权利对立状态的认知模式阻碍了宪法所蕴含的整全生活关照。换句话说，传统宪法定义在理论上不可避免国家和个人的二元对立，在实际中只关注人类的政治生活领域而无法承担起对人类生活全领域进行调整的使命。为此，我们所研究的对象应当是更具有普适性的宪法，即：人为了自身生存和发展有目的地组建共同体的规则，以及由此所构建的社会秩序[4]。在共同体的宏观视角下观察宪法的范畴和功能，彻底消弭了政治国家和市民社会的对立，还原了宪法对整体生活的关照，体现了宪法尊重人权的价值追求，形成了和谐共处的宪法秩序。正如亚里士多德所说，“城邦的宪法是一种‘生活模式’而不是一种法律结构，以求得共同生活的和谐”[5]正是在这个基础上，宪法才能如凯尔森在法律秩序的效力位阶理论中所描述的作为某一国内法秩序的基础规范而成为国内法的效力理由，成为法律世界的世界观和方法论。我们可以认为宪法既非公法亦非私法，其是法律世界的总括和统领，对公法、私法起着引领作用，使公、私法的互助成为可能。事实上，当前在行政法领域出现的行政指导、行政合同、诉讼和解等新兴行政方式，意即“公法私法化”、“私法公法化”等法律现象都是在宪法所提供的对话平台上完成的转化。在刑法领域同样如此，意大利法学家曾深刻指出：现代宪政均面临着国家权力与个人关系的转型，在法律日益文明的今天，个人权利无疑是中心。在刑事司法领域，刑罚权由国家垄断。国家与个人之问的关系更为直接，也更为紧张。因此，不管是在历史还是现在，“个人权利”都是刑法的核心问题……“刑事宪法”便成为抑制“恶法”的重要方式。[1]作为用最严酷手段对人权进行限制和剥夺的特殊部门法——刑法，虽然从形式上而言具有合法的属性，但从实质上来说依然需要最谨慎的制度设计以确保这种限制和剥夺是有必要的、是符合比例原则的。宪法因其法律世界统领的独特品格，而成为“个人权利”最高的亦是最后的一道防线，形成对刑法的审视和制约。

（二）宪法秩序是人类追求的和谐生活方式：定罪的本质依据

宪法定义中的“宪法秩序”，是基于人们对社会规律的认识，通过制宪对社会所需要的“一致性、连续性和确定性”进行确认，形成一种宪法上的应然秩序，再通过宪法的各种调整手段，而将宪法上的应然秩序变成实然的社会秩序[5]。质言之，乃是宪法对人类共同体生活进行调整后所形成的一种理想状态，是宪法调整功能产生的结果。“人的本质是人的真正的共同体”，[6]换句话说，人的意义只有在社会共同体中才能得以充分展现和互相反射，个人绝对的自由实际上将导致绝对的不自由，所谓的自由必须在彼此的限制中以“范围”的方式予以体现。而宪法作为共同体的根本规则，实质则是通过一系列行之有效的创设来公平地划定自由的范围边界以及对越界行为的判定和惩罚，进而自足地实现共同体终极的人权价值追求。具体而言，这种自足性主要体现在两个维度：一是自足地调整社会关系，主要通过宪法的根本权威和预设的行为机制而实现；二是自足地解决社会纠纷，主要通过预设对不同行为的判定标准和惩罚幅度并实际适用而实现。这种自足性为稳定、和谐的宪法秩序的实现提供了现实基础，而其中对社会纠纷的解决即包括了刑罚手段。从法律上来说，用刑罚解决社会纠纷是个派生性问题，其前提和先决条件在于什么样的纠纷值得用刑罚来惩处，意即犯罪的本质依据是什么。当前的通说认为，《刑法》第十三条所描述的犯罪概念和刑法学界所认可的社会危害性理论可以作为定罪的本质参考。笔者认为，这些都只是从形式上指明了犯罪的外部特征，并没有言明罪与非罪的本质界限。某一违法行为之所以被共同体预设的判别标准认定为极其严重，需要运用惩罚幅度最高的刑罚进行惩处，根本在于该行为是对人类社会所共同追求的理想生活状态——宪法秩序的破坏，因此才需要以宪法所认可的最严苛的手段予以否认和制裁

（三）宪法以人权为终极价值追求：量刑的正当性来源

宪法定义中“人为了自身的生存和发展”，涵盖了人在政治、经济、文化、社会等多领域的权利需求，既是共同体根本规则最初得以达成的历史起点，更宪法文本构建意义的逻辑起点，我们可以用“人权”进行指征。正如有学者所言：宪法之为根本法，乃是因为它体现一种能够作为最高权威来源的根本法则。根本法则之有最高权威，乃是因为它体现基本价值。这种基本价值的核心，不仅是人本的，即一切为了人，为了一切人，而且是自由的，即维护人的尊严和福祉。这一基本价值也是普遍道德。根本法则是普遍道德的抽象形式，并因此成为普遍规范[7]。正是由于在如此深邃而宽泛的意义上体现人权的价值，宪法才能获得广泛认同，从而指引刑法的生成与发展。首当其冲便是刑法亦以“张扬人权和自由的充分保障与国家政治权力有限收缩条件下的秩序与安全”[8]为目的，诚如《刑法》第二条所言明。只不过刑法是通过打击犯罪来保护人权（其中也包括犯罪嫌疑人和罪犯的人权），相比于宪法采取正面的方式保护人权而言，可以说是一个问题的两个方面。刑法保障人权的方式极为特殊，涉及对部分公民宪法权利的无情剥夺甚至生杀予夺，因此需要回答的一个重大的问题便是：刑罚正当性来源何处。刑罚的必要性是显而易见的，通过对罪行的严厉惩处发挥威慑示范效应，作为维护社会稳定的高压防线。但“乱世重典”等人治刑法观则有变刑罚为暴力统治工具之虞，对刑罚的滥用势必越过法律的合理边界侵犯人民权益。毋庸讳言，刑罚中的“打击犯罪”与“保障人权”在许多情况下通常难以两全，“秩序”与“自由”之间究竟孰轻孰重，两者如何保持微妙平衡，刑事立法者往往只能在价值权衡中谨慎前行。正如“所有人都不能做自己案件的法官”所揭示的道理一样，刑事立法者只能在比例原则、谦抑性原则等法律技术的指导下解决刑罚与犯罪相适应的问题，回答刑罚必要性的疑惑，却不能自证刑罚正当性来源于何处。而只有以人权为注脚的宪法才能说明对公民权利的限制——刑罚的正当性来源于自身，并通过制宪权的行使最终来源于人民。

刑法的所有问题，归根结底是围绕定罪和量刑的本质和技术问题而展开的。比如什么样的行为才能定性为犯罪，与其他违法行为相区别；或者量刑的正当性来源何处，是否人民公意的反映等等。对于这些问题，刑法本身无法给出答案，必须选定一个科学、公正的参照才能寻根究源。宪法作为法律世界的统领，因其“共同体根本规则”的权威底色而成为个人权利和国家权力对话、对抗的平台，也形成了对刑法的制约及审视。这种审视贯穿于刑法的全部，从定罪角度而言，对人类社会所共同追求的宪法秩序的破坏才是具有严重的社会危害性的指针和标准，应当在宪法所塑造的根本规则内用刑罚予以纠纷解决；从量刑角度而言，在刑法说明限制公民权利之必要性乃基于人权保障的基础上，只有以人权为终极价值追求宪法才能进一步说明刑罚的正当性最终来源于人民。至此，宪法与刑法的关系可以解读为：宪法是刑法的统领，宪法才能揭示值得用刑罚惩处的犯罪行为的本质，宪法才能说明刑罚的正当性来源，因此通过宪法来规定刑法“定罪量刑”的本质问题是可行的、是必须的。在这个意义上，我们认为宪法和刑法的实质关系为：刑法是宪法的一种罚则。

三、宪法与刑法的关系模式

如前所述，定罪量刑的实质是一个宪法命题，应当由宪法来规定；而如何准确适用刑罚则是需要刑法解决的具体技术问题，其中包括犯罪构成的要素选择，量刑的基本原则，刑罚的具体种类以及适用、执行等。无论这些具体的规定如何设计，从总体上而言，其仍然在宪法所预设的框架之内，按照宪法的指引发展。从宪法结构的角度进行观察，宪法是由宪法精神、总体原则和具体规范等不同层次的要素互相衔接组成的完整体系。与此相对应，刑法与宪法的关系模式，或者说宪法对刑法发生指引作用的关系维度也主要体现在精神、原则和规范等三大领域。

（一）刑法精神以宪法精神为皈依

宪法精神在我国习惯用宪法的指导思想来表述，是国家占统治地位的意识形态和特定时代精神在宪法中的反映。宪法与刑法的历史变迁成为考察二者精神关系的最佳场景。1978年《宪法》是特定历史条件的产物，它虽然对1975年《宪法》进行了否定，但还不够彻底、不够全面，依然“坚持无产阶级专政下的继续革命，开展阶级斗争”。这就直接导致了1979年颁布的《刑法》直接承接了宪法“阶级斗争”的指导思想，以社会管理的秩序化为其最高价值追求。反映在文本规范中则是“罪行法定”原则的缺失以及保障宪法无产阶级专政顺利实施的“反革命罪”的确立，有学者将其理解为“敌人刑法”。1982年《宪法》历经1988年、1993年、1999年和2004年四次修正，确立了“一个中心、两个基本点”的基本国策，重视人权保障，强调民主法治，既是我国历史发展进步的具体见证，同时也是宪政规律发挥作用的法治成果。从“阶级斗争为纲”到“以经济建设为中心”，有学者将这一伟大的转变描述为“革命宪法”向“改革宪法”的转型[7]。与此相一致，1997年《刑法》便取消了“反革命罪”的具体罪名，将其大部分归入“危害国家安全罪”一章，其余部分则归入了“危害公共安罪”和“妨害社会管理秩序罪”。从表面上看虽然仅仅只是具体罪名和章节分类的调整，但其背后却折射出刑法精神和理念的变迁，是刑法转向“市民刑法”[9]的关键一步。从革命宪法到改革宪法，从敌人刑法到市民刑法，目光在二者之间的对照关系中流转，我们可以清晰地看到刑法精神始终是以宪法精神为最终皈依的。在这里需要继续言明的是，我国宪法的指导思想与党在不同时期的基本路线有着十分密切的联系，党的基本路线往往直接表现为宪法的指导思想，与此同时，党的基本路线也直接制约着同时期刑事政策的不同取向，决定着刑法的精神。因此宪法精神与刑法精神终究都是在党的基本路线范围内进行融通，外在则表现为宪法的指导思想制约着刑事政策的走向。

（二）刑法原则是宪法原则的延展

人民主权原则、人权保障原则以及法治原则是我国现行宪法的主要原则。其中法治原则的含义是指法律作为调整社会生活的根本规范应当被普遍而没有特例地遵守，其中又以宪法为最高规范。对此原则的具体解读，《宪法》第五条言明：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。国家维护社会主义法制的统一和尊严。一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。……任何组织或者个人都不得有超越宪法和法律的特权。”这是从积极意义理解法治原则的具体内涵。从防御意义而言，平等适用法律亦是法治原则的题中之义，因此《宪法》第二十二条第一款规定：“中华人民共和国公民在法律面前一律平等。”刑法的罪刑法定原则和平等适用刑法原则即是宪法法治原则在部门法中的具体体现。

实际上，宪法的人权保障原则在刑法中也有体现。具体包括两层含义，一方面是说刑法通过惩罚犯罪而实现对多数人权益的保障，另外一方面则是刑法同样保护犯罪嫌疑人和罪犯的人权。刑法保障犯罪嫌疑人权利问题，在我国有一个认识逐步深化的过程。在专制社会，刑事罪犯往往被认为十恶不赦，相比于罄竹难书的罪行，任何严厉的刑罚都不为过分，遑论其人权之保护。伴随西方“沉默权”等法律制度的启示和我国法治理念的逐步确立，社会对人权问题的认识也不断深化，刑法“罪行法定”原则的确立以及对犯罪嫌疑人在刑事诉讼各个阶段的权利保护都是体现。针对该领域，日本有刑法学者提到：刑法还有保障机能，即行使保护犯罪行为者的权利及利益，避免因国家权力的滥用而使其受侵害的机能。……人们之所以把刑法称为犯人的大宪章，其原因就在于此[10]。囿于我国特殊法律文化背景，在相当长的时间内都简单地把刑法视为惩治罪犯、打击敌人的工具，没有提及对犯罪嫌疑人和罪犯的人权保护。因此，在人权入宪的今天更有必要在刑法中明文确立该项原则。

（三）刑法规范受宪法规范的指引

宪法作为法律世界的基础规范在立法上对刑法规范的制定起着指引作用[11]。可以从两个方面进行考察，一方面是刑法创设规则领域。《宪法》第二十八条作出了制裁犯罪的相关规定，第六十二条第三款规定：全国人民代表大会行使制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律的职权。从这些法条我们可以推导出刑法的合宪性依据：第一是实质合宪，在宪法条文中明确了国家惩处犯罪的具体规范，刑法即是依据宪法的授权而制定的具体实施性部门法律；第二是形式合宪，刑法是由宪法授权的立法机关依据特定程序制定出来的，具体来说即是全国人民代表大会依据相关程序制定刑法。另外一方面是刑法的具体规则领域。我国宪法规定，禁止任何组织和个人扰乱社会经济秩序；社会主义的公共财产和公民的合法私有财产则产不可侵犯；国家保护公民的人身权利、民主权利和其他合法权利。根据宪法，刑法则规定了“破坏社会主义市场经济秩序罪”，“侵犯财产罪”和“侵犯公民人身权利、民主权利罪”等，通过惩罚这此犯罪行为，来保障宪法有关内容的实施。

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