我国《合同法》的缺陷及克服路径——以现代大陆法系合同法发展趋势为视角

哈斯巴根，周 炜

（1.中南财经政法大学，湖北 武汉430073；2.北方民族大学，宁夏 银川750021）

我国现行《合同法》从制定方案至审议通过，历时5年半之久。从我国乃至世界合同法立法史上看，该法在立法精神、立法模式、立法技术、规范内容等方面都可圈可点。但是我们应清醒地认识到，若要使我国《合同法》矗立于世界优秀民事立法之林，我们还有很长的路要走。我们应运用各种方法、通过各种途径不断审视《合同法》，对其缺陷进行及时修补。而由于我国法律自近代以来主要师从大陆法系，在内容、形式、语言、风格等方面深受大陆法系的影响，因此，以现代大陆法系合同法发展趋势为视角，审视我国《合同法》之缺陷，不失为一良策。

一、现代大陆法系合同法的发展趋势

随着生产力的发展，大陆法系各国的市场经济不断深化、扩展，各国的合同法主要呈现出以下五种发展趋势：

（一）合同自由原则得以矫正和束缚

合同自由的法律思想发轫于罗马法。15世纪后，随着罗马法复兴运动和资本主义生产关系的迅速发展，资产阶级倡导的自由、民主、平等观念深入人心，合同自由的思想开始在世界范围内传播。但是，自19世纪末20世纪初资本主义由自由竞争阶段过渡到垄断阶段后，早期合同自由原则强调的“自由到不受任何干预”的理论缺陷所引发的恶果逐渐暴露出来。因此，随着凯恩斯国家干预理论的盛行，资本主义各国愈来愈强调对自《法国民法典》以来形成的合同自由极度扩张的态势进行调整，对合同自由原则予以矫正、束缚。可以说，“对合同自由的限制是20世纪以来合同法发展的一个重要趋向”。[1]调整措施主要包括：第一，通过公平原则和诚信原则矫正合同自由原则；第二，赋予法官一定的自由裁量权，以保护经济地位处于弱势一方的权益；第三，给予行政机关管理、监督特定合同的权力，以排除格式合同中的“霸王条款”；第四，授予消费者以强制缔约权，强化对消费者的保护。

（二）诚实信用原则地位提升、功能增强

诚实信用原则滥觞于罗马法的“诚信契约”与“一般恶意抗辩”。《法国民法典》中已有关于诚实信用的规定（第1134条），但受自由主义思潮的影响，该规定在很长一段时间内仅起着补充当事人约定不足的作用。19世纪末20世纪初，诚实信用原则先是被《德国民法典》提升为合同履行的基本原则（第242条），后又被《瑞士民法典》提升为整个民法的基本原则（第2条）。诚实信用原则之所以呈现出地位不断提高、作用不断增强的发展趋势，是因为现代以来，特别是二战结束后，社会经济快速发展，社会关系日益复杂，新案件层出不穷，各国为了应对司法裁判中的新情况、新问题，不得不赋予法官自由裁量权。而在合同法乃至整个民法领域，由于诚实信用原则具有法律规范和道德规范的双重属性，且内容高度概括抽象，往往被法官们作为行使自由裁量权的首选工具。由于法官们对诚实信用原则的高频使用，诚实信用原则的内涵和外延通过法官解释不断扩充，其功能和作用也不断增强。

（三）合同相对性规则被突破

合同相对性规则起源于罗马法，是合同规则和制度的奠基石。[2]20世纪以来，随着市场经济的发展，商业交易呈现出频繁性、多样性、关联性的特征，第三人介入合同的情形越来越多。若严守合同相对性规则，有时不能平衡各方利益，有碍合同正义、公平的实现。因此，在诚实信用原则的指导下，各国合同法逐渐开始突破合同相对性规则，主要表现在：第一，利他合同的出现。《法国民法典》第1121条已初步确立了利他合同规范，但相对粗糙且范围狭窄。而《德国民法典》则通过第328条、第333条至第335条构建了较为完善的利他合同规范，日本、瑞士等国在制定民法典时也相继效仿。第二，附保护第三人作用合同的出现。德国通过1960年的判例基本认可了附保护第三人作用的合同的效力。第三，买卖不破租赁规则的确立。《德国民法典》第566条率先打破了罗马法坚持的“买卖破除租赁”的规定。《法国民法典》在1945年、1946年通过修订法律将买卖不破租赁规则收入法典第1743条中。第四，债权人代位权的发展。债权人的代位权发端于《法国民法典》第1166条[3]，此后，日、意、荷等国的民法典也都作了类似规定。

（四）鼓励交易作为合同法重要目标和基本原则的地位未变

鼓励交易作为合同法的重要目标和基本原则，是由合同法产生的原因直接决定的。在原始社会末期，人们通过在商品交换中形成的大量交易习惯维系交易的正常进行。随着生产力的发展，商品交换日趋复杂，“原来的习惯已不足以保障商品交换和信誉安全，为保证这一规则的顺利实施，便产生了社会共同体运用公共权力制定和认可的法律规范”[4]，也就是说，合同法产生的动因在于维护交易安全。而交易安全被国家运用强制力予以保障后，必然使当事人一方或双方更敢于、乐于进行交易，这在客观上促进了交易的日益繁荣。因此，有学者指出，合同法的全部目的就在于鼓励当事人的交易。[5]只不过在古代，由于生产力发展水平低下，人们认识能力有限，加之社会等级森严，因此鼓励交易的目标和原则是通过制定复杂的合同形式和繁琐的合同程序，以及对违约一方进行严厉的经济、政治甚至身体的处罚等措施来体现的。而在近现代，鼓励交易的目标和原则更多的是通过在具体制度设计上降低当事人的交易成本、减少交易的制度障碍等方式来实现的。

（五）合同类型急剧扩张

随着市场经济的不断发展，商业交易愈加频繁，合同种类也不断增加。特别是现代以来，随着社会化大生产和科学技术的迅猛发展，交易方式不断创新，合同种类越发多样化。按照民法理论，以法律是否设有规范并赋予一个特定的名称为标准，可将合同分为典型合同和非典型合同。在合同种类持续增加的背景下，大陆法系各国民法典中的典型合同种类也随着制定年限的推移呈现出明显的增加态势。如1804年《法国民法典》仅规定了10种典型合同，1869年《阿根廷民法典》规定了18种典型合同，1896年《德国民法典》规定了20种典型合同，1929—1930年《中华民国民法典》规定了25种典型合同[6]，1942年《意大利民法典》规定了26种典型合同[7]，1991年《阿尔巴尼亚民法典》规定了27种典型合同[8]，而1995年《俄罗斯联邦民法典》则共规定了26大类的56种典型合同。[9]

二、我国《合同法》的主要缺陷

通过对比现代大陆法系合同法呈现出的五种主要发展趋势，不难发现，我国《合同法》主要存在以下五项缺陷：

（一）没有对消费合同作出专门规定

合同自由原则得以矫正和束缚是现代合同法的一个重要发展趋势，目的在于实现合同正义。因此，此种矫正和束缚多是围绕保护经济地位处于弱势一方的权益，特别是消费者的权益而展开的。为了保护消费者权益，实现合同正义，《德国民法典》、《意大利民法典》等都大量增加了关于消费合同特别是消费合同中格式条款的规定。而我国《合同法》不但没有对消费合同作出专门规定，而且对格式条款的相关规定也略显粗糙。

在2012年，消费已成为我国经济增长的第一动力[10]。然而，近年来，国内消费合同纠纷也开始呈爆发式增长。2006年全国消协组织共受理合同问题投诉20848件，占年投诉总量的3.0%；而2012年则达到57487件，占年投诉总量的10.6%。[11]2012年1月，国家工商总局下发通知，要求下属单位依法整治经营者利用合同格式条款侵害消费者合法权益的违法行为。由于《合同法》总则仅在第39条至第41条对格式条款的定义、要求、无效、解释作出了较为简单、抽象的规定，而《消费者权益保护法》因制定时的历史条件限制及理论准备不足，对格式合同的规定更为粗糙，因此，在此次整治中实际发挥作用的是国家工商总局于2010年颁布的《合同违法行为监督处理办法》，其中列举了14种无效的格式条款，非常方便操作。可见，我国《合同法》对消费合同，特别是消费合同中的格式条款的规定已经不能满足市场经济纵深发展的需要。消费合同相关规定的缺乏，无疑是《合同法》的一个重要缺陷。

（二）未确立情势变更原则

“情势变更原则是现代债法中关于合同之债效力的重要原则。”[12]不过，由于受罗马法经典原则——契约必须严守的影响，长期以来各国很难有情势变更原则滋生的土壤。人类社会进入20世纪后，受一战、二战和1929—1933年资本主义世界经济危机的影响，许多合同赖以成立的基础或环境发生了变化，继续严守合同有悖于公平正义。在此背景下，德国法院依照诚实信用原则以判例法的形式首先创设了情势变更原则，并被许多大陆法系国家以单独立法、修订法律、司法解释等方式借鉴。

遗憾的是，我国《合同法》并未将情势变更原则收纳其中。虽然在《合同法》的制定过程中确立情势变更原则的呼声很高，甚至《合同法（草案）》第77条也规定了情势变更原则，但由于该原则内涵、外延高度抽象，极易被滥用，社会各界存在较大争议。因此，全国人大常委会为了保证《合同法》顺利通过，在“合同法交付表决前夜，情势变更条款被临阵割爱”[13]。由于情势变更原则在《合同法》中的缺位，而实践中最高人民法院又通过批复、通知、司法解释等在某些方面认可了情势变更原则（如法[2003]72号第3条对非典疫情影响下合同履行纠纷的规定、法释[2005]6号第16条对中央惠农政策出台前签订的土地承包经营权流转合同纠纷的规定等），审判实践中法官们对不同合同纠纷是否适用情势变更原则以及如何适用存在极大困惑。不过，令人欣慰的是，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》（以下简称《解释二》）第26条规定了情势变更原则。尽管该条还不太完善，但毕竟标志着我国立法在确立情势变更原则的道路上迈出了一大步。

（三）未建立完善的合同相对性规则例外制度

合同相对性规则被突破是现代大陆法系合同法发展的重要趋势之一。在此背景下，各国在诚实信用原则的指引下，纷纷通过扩大特定领域合同的效力，在立法和司法中相继建立了较为系统、完善的合同相对性规则例外制度。

虽然我国《合同法》第73条和第229条分别对债权人代位权和买卖不破租赁作出了规定，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》（以下简称《解释一》）第11条至第22条又对债权人代位权作出了进一步完善，但总体来讲，债权人代位权和买卖不破租赁制度在我国还有很多不完善的地方，尚存在如下亟待解决的问题：首先，代位权诉讼中债务人是否为有独立请求权第三人的问题；其次，代位权诉讼中多个债权人间利益平衡的问题；再次，买卖不破租赁中租赁物是否应包括所有动产的问题；最后，买卖不破租赁中受让人不继续履行租赁合同，原出租人是否应承担连带责任的问题。同时，更为严重的是，我国《合同法》对利他合同、附保护第三人作用的合同未作实质性规定。有学者指出，《合同法》第64条尽管过于简单，但就是关于利他合同的规定[14]。实际上，利他合同被公认为是一种对合同相对性规则突破的合同，而《合同法》第64条坚持合同相对性规则，未能显现利他合同中当事人缩短给付、节约交易成本，第三人增加受偿机会的优势。另外，在发生侵权责任与违约责任竞合时，《合同法》中附保护第三人作用合同的缺失使受债务人给付影响的第三人无法与债权人一样根据实际情况自行选择对自身更为有利的侵权之诉或违约之诉，从而不利于对该第三人利益的充分保护。

（四）未对无民事行为能力人订立合同的效力作出明确规定

在鼓励交易原则的指引下，法、德、日等国的立法对无民事行为能力人或未成年人订立合同的效力都采取了较为宽容的态度，尽可能允许合同有效。而与之相反的是，我国《民法通则》则直接规定，不满10周岁的未成年人和不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，他们实施的包括订立合同在内的民事行为一概无效。此项规定不仅缺乏对无民事行为能力人人格的尊重，而且有违现实生活的实际情况，同时还严重背离鼓励交易原则，有碍交易安全。我国上世纪90年代制定《合同法》时，立法者虽缩减了《民法通则》中无效合同的种类，但对无民事行为能力人订立合同的效力问题采用了回避的方式，未作明确规定。

根据鼓励交易原则，法律应最大限度地维护交易中的合同效力。由于《合同法》对无民事行为能力人订立合同的效力问题的回避，在司法实践中，“受诉法院在法律适用上无一例外地援引《民法通则》第58条和《合同法》第52条第（5）项的规定确认合同无效”[15]。实际上，否认无民事行为能力人订立合同效力的做法，一方面，由于对无民事行为能力人年龄、智力和精神状况的判断绝非易事，因而不利于对合同相对人利益的保护；另一方面，由于无民事行为能力人订立的合同在现实生活中大量存在，且绝大部分的履行、终止并未受到法律对其效力否定的影响，因此有损法律自身的尊严。

（五）典型合同类型过少

我国《合同法》仅规定了15种典型合同，种类之少在现代各国合同法中实属罕见。有学者认为，“这主要是宜粗不宜细的立法思想残留以及理论研究不足所致”[8]。

实际上，尽管按照合同自由原则，当事人可以在不违背公共秩序、善良风俗及法律强制性规定的前提下自行约定合同内容，但《合同法》对典型合同的规定仍具有非常重要的现实意义：第一，可以通过任意性规范弥补当事人意思表示不明确、不完整等疏漏；第二，可以通过强行性规范矫正合同当事人滥用权利损害第三人利益的约定；第三，可以减轻法官的思维负担，提高法官处理合同纠纷的效率，并压缩法官对自由裁量权的使用空间。所以，在合同类型于现代急剧扩张的背景下，大陆法系各国将现实生活中常用的和已发展成熟的非典型合同不断纳入本国民法典或合同法中予以规范。从一定意义上讲，典型合同的数量是评价合同法分则乃至整部合同法立法质量的重要指标之一。[7]因此，我国《合同法》未对社会生活中常见的餐饮服务合同、住宿合同、旅游合同、演出合同、出版合同等进行规范，常为学界和实务界所诟病。也正是看到了这一点，梁慧星、王利明、徐国栋三位先生在各自主持编纂的民法典草案中都精心对合同类型进行了梳理，在《合同法》的基础上增补了大量现实生活中常见的及随着经济发展将频繁使用的合同类型（三部草案分别各有30种、30种、65种典型合同类型）。

三、我国《合同法》缺陷的克服路径

以现代大陆法系合同法发展趋势为视角，我国《合同法》存在的五项缺陷应如何克服，常采用的克服路径，如颁布司法解释、修正或修订法律、制定或修订民法典哪一种最适合我国《合同法》的完善，应是我们更须关注和研究的。

（一）司法解释路径探索

司法解释对完善《合同法》的作用是不言而喻的。自《合同法》颁布以来，最高人民法院共发布相关司法解释几十份。其中，覆盖面最广、影响力最大的三份解释为《解释一》、《解释二》和《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《买卖合同解释》）。三份解释中，《解释一》第9条和第10条遵循鼓励交易原则，对当事人超越经营范围订立合同的效力认定等问题进行了明确，第11条至第22条又对代位权制度进行了完善；《解释二》第9条和第10条对违反格式条款要求的格式条款效力问题进行了规定，第26条则较全面地确立了情势变更原则；《买卖合同解释》不但完善了《合同法》关于买卖合同成立、效力、违约责任、标的物交付等规定，而且由于《合同法》规定法律对其他有偿合同无规定的参照买卖合同的规定，因此也间接完善了对其他有偿合同（包括有偿非典型合同）的规定。

不过，尽管司法解释对《合同法》的完善大有裨益，但却不能从根本上完全克服《合同法》的所有缺陷。因为根据《宪法》第67条、《立法法》第42条等规定，只有全国人大常委会才有权作出明确法律规定具体含义的解释和对新情况适用法律依据的解释，最高人民法院仅有权对审判过程中如何具体应用法律、法令的问题进行解释。所以，受到解释权限的限制，司法解释仅能够在《合同法》已有规定的基础上对债权人代位权、格式条款等规定在具体应用中所暴露的缺陷进行完善，而不能对《合同法》未明确规定无民事行为能力人订立合同的效力及未规定众多现实生活中大量使用的非典型合同之缺陷进行完善，更不能对《合同法》完全否认利他合同中第三人对债务人请求权之缺陷进行完善。

因此，虽然制定司法解释是完善《合同法》的重要路径，但受到司法解释权限的限制，这一路径并不能全面克服《合同法》的缺陷。

（二）法律修正或修订路径探索

修正和修订是我国立法机关修改法律的两种不同方式。其中，对法律中部分条款的修改称为“修正”，而对法律的全面修改称为“修订”。[16]修正和修订都可以在一定程度上完善现有法律的缺陷。可是，要通过法律修正或修订来克服《合同法》的缺陷则并非易事。一方面，我国现行《合同法》从制定立法方案至人大审议通过，历时5年半之久。大量的专家学者、法官及相关单位负责人参与了起草工作，深入调研，广泛征求意见，六易其稿，立法过程非常慎重。故现行《合同法》立法技术规范，体系较为完备，虽然存在缺陷，但目前尚未到必须立即修订的地步。另一方面，《合同法》的一些缺陷本身源自民事基本法——《民法通则》的规定。例如，《合同法》未轻易否定《民法通则》关于无民事行为能力人订立合同效力的规定，而是采取回避的方式不作明确规定。因此，单纯的修订、修正《合同法》不能解决《合同法》与《民法通则》等法律在同一问题上规定的矛盾。

可见，若想通过修正、修订《合同法》之路径来克服《合同法》缺陷，不但要耐心等待时机，而且还必须同时考虑联动修改其他法律或废止相应法条，而这在实践操作上几乎不具有可能性。

（三）制定民法典路径探索

多年来，制定一部系统、科学、严谨的有中国特色的民法典可谓是许多有识之士的理想和夙愿。优秀的民法典可以实现民法系统化，从而避免民法内部不同单行法发生矛盾、冲突的可能性。同时，民法典还具有稳定性，因为“它具有相当程度的一般性、基础性和开放性”[17]。所以，通过制定民法典这一路径来完善《合同法》，无疑可以从根本上全面、完满地克服其缺陷。

新中国成立以来，我国进行了三次大规模的民法典起草活动：第一次（1954—1957年）由于“左”的错误路线干扰而被迫终止，第二次（1962—1964年）因“四清”运动的开始而被叫停，第三次（1979—1982年）又因考虑到我国经济体制改革刚开始，很难制定一部完整而成熟的民法典而停止。[18]上世纪90年代以来，我国再次出现制定民法典的呼声。尽管在2002年出现了立法机关仍坚持要求“分编审议、分编通过”，从而否定了全国人大常委会法工委制定的民法典草案的插曲，但学界围绕制定民法典展开相应研究和探索的热情并未丝毫减退，而且这种热情在进入21世纪后尤甚。所以有学者高呼，“中国民法典的制定，是21世纪中国法学界最令人兴奋的一件大事”。[19]

当然，制定民法典除了要在前期进行大量广泛的调研外，立法机关的决心也是非常重要的。正如吴越先生所言，“德国的债法改革也同时表明，政府编纂法典的愿望和行动也是十分重要的”。[20]

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[10]刘旭颖.改善消费环境释放消费潜力[N].国际商报,2013-01-17(A03).

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